Mahkemesi :Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :20.06.2013
Numarası :2012/49-2013/189

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesine dayalı bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve % 40 icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı işsahibi şirketin diğer temyiz itirazlarına gelince; sözleşme ve dava tarihlerinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesine göre; borçlunun takip tarihinden önceki günler için işlemiş faizden sorumlu tutulabilmesi için icra takibinden önce usulüne uygun biçimde temerrüde düşürülmesi ya da kararlaştırılan kesin vade de borcun ödenmemiş olması gerekir. Dosyada davacı yüklenici tarafından davalı işsahibine çekilen Konya 6. Noterliği"nin 31.07.2008 tarih ve 017060 yevmiye numaralı ihtarı bulunmakta ise de, anılan ihtarda BK md.101 düzenlemesine uygun açıkça bir paranın ödenmesi talep edilmediğinden temerrüt niteliği bulunmamaktadır. Bunun dışında kararlaştırılan kesin vade de yoktur. Bu haliyle davalı işsahibi şirketin icra takibi ile temerrüde düşürüldüğünün kabulü gerekir. Mahkemece davalı işsahibinin 24.11.2008 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü ile, icra takibine kadar 1072 günlük işlemiş faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan mahkemece davacı yüklenici alacaklı yararına kabul edilen asıl alacağın %40 oranında icra inkâr tazminatı tutarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Ancak, İcra İflas Kanunu"nun 67. maddesi hükmü gereğince, itirazın iptâli davasında, hükmolunan alacağa icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Kanun hükmünde öngörülen tüm koşulların gerçekleşmesi ve bu kapsamda alacağın davalı borçlu tarafından belirlenebilir yani likid olması gerekir. Somut olayda alacak yargılama sonucu bilirkişi raporu ile belirlendiğinden likit değildir. Bu haliyle hüküm altına alınan asıl alacak yönünden icra inkar tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü de doğru olmamıştır.
Karar anılan bu gerekçelerle bozulması gerekir ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı işsahibi şirket vekilin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile, kararın hüküm fıkrasının birinci satırında yer alan “ve 7.363,90 TL birikmiş yasal faiz olmak üzere toplam 34.841,16 TL” cümlesinin karardan çıkarılmasına, yine hüküm fıkrasının üçüncü satırında yer alan “kabul edilen asıl alacağın %40"ı oranı olan 10.990,90 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin karardan çıkarılmasına, yerine “yasal şartları oluşmadığından davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.