Mahkeme : BAKIRKÖY 7. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama
Hüküm : Mahkûmiyet

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA ...:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince bozma sonrasında yapılan yargılama sonucu 23/11/2016 tarihli, 2016/144 esas ve 2016/221 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 23/05/2017 tarihinde 2017/432 esas ve 2017/3254 karar sayılı ilamı ile sanık hakkında verilen hükmün, oybirliği ile bozulmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; " Dosya içeriği ile desteklenen olayın oluşumu şu şekildedir. Suç tarihi olan 12.10.2014 günü saat 20.10 sıralarında durumundan şüphe edilen dosyamız tanığı ... polislerce durduruluyor. Yapılan üst aramasında cebinden beyaz peçeteye sarılı halde bir adet yeşil renkli köşeli extacy olarak adlandırılan uyuşturucu nitelikli hapın çıkması üzerine kimden aldığı soruluyor. Cevaben "telefoncunun önünde bulunan, eşkallerini verdiği iki şahsı tarif ediyor". İsimlerini bilmiyor. 1. eşkaldeki kişiye "abi şeker var mı?" diye sorduğunu, aynı kişiye 30.-TL verip bir tane aldığını söylüyor.
Polisler hemen tarif edilen telefoncunun olduğu yere gidiyor. İki ekip belirlenen yerin çevresinde gözetlemeye başlıyor. 25-30 dakika kadar sonra iki şahsın apartman kapısından çıktığının görülmesi üzerine yanlarına gidiliyor, polis oldukları söylenerek dosyamızın sanığı olacak iki şahıs durduruluyor. 1. eşkaldeki tarife uyan kişinin sanık ... olduğu anlaşılıyor. ..."in kaba üst aramasında arka cebinde bulunan cüzdan içerisinde görünür vaziyette 1 adet turuncu renkli extacy uyuşturucu hap ve yeşil renkli plaka halinde 1.25 gram gelen esrar, sol cebinde toplam 360.-TL para elde ediliyor. 2. eşkaldeki tarife uyan kişinin sanık ... olduğu anlaşılıyor. ..."ın kaba üst aramasında sağ arka cebinden 2 adet yeşil renkli plaka halinde 6.1 gram esrar ve toplam 1.240.-TL para ele geçiriliyor.
Cumhuriyet savcısı talimatıyla sanıkların evlerinde arama yapılıyor. Bu suça dair herhangi bir başkaca delile rastlanılmıyor.
Alıcı tanık ... üzerinde yakalanan 1 adet extacy"yi sanık ..."den satın aldığını, sanık ..."dan da geçmişte birçok defa uyuşturucu hap satın aldığını beyan ve sanıkları teşhis ediyor.
Sanıklar üzerlerinde yakalanan hap ve esrarı kişisel kullanımları için bulundurduklarını, satmadıklarını aşamalarda savunuyorlar.
Her iki sanık aleyhine kullanmak amacı dışında uyuşturucu nitelikli madde bulundurmak suçlamasından (TCK 188/3) açılan kamu davasının yargılaması sonucunda yerel mahkeme 12.06.2015 tarihli kararı ile sanıkların TCK 188/3, 62 maddeleri uygulanmak suretiyle 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 1.000,00.-TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar veriyor. Bu kararın sanıklar müdafiince temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesini yapan yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi 21.01.2016 karar tarihli 2016/269 karar sayılı aşağıdaki kararı ile yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ..."nın yakalandığında herhangi bir arama kararı olmaksızın yapılan kaba üst aramasında eşofman sağ cebinden 1 adet uyuşturucu madde içeren tabletin ele geçirildiği, şahsın söz konusu maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp üzerleri arandığında sanık ..."nin cüzdanından 1 adet uyuşturucu madde içeren hap ile 1 adet plaka esrarın, sanık ..."ın ise üst aramasında sağ arka cebinden 2 adet plaka esrarın ele geçirildiğinin anlaşıldığı,
a) Uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bilgi alınan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, yakalanan sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılı arama kararı talebine ilişkin CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılması,
b) Sanıkların yakalanıp üzerlerinin aranmasından sonra, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararı ile sanıkların ikamet ettikleri evin bodrumunda yapılan aramada suç oluşturan bir madde bulunamadığı anlaşılmakta ise de; sanıkların yakalanmasından önce üzerlerinin aranmasına ilişkin başka bir adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,
c) Üst aramalarına ilişkin adli arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,
Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA," .
Yüksek Yargıtay dairesince bozulmasına karar verilmekle, dosyasının yeniden başlayan yargılamasında yerel mahkeme 26.04.2016 tarihli celsede "bozma ilamına uyulmasına oy birliği ile karar verilerek" yargılamaya devamla sanıkların üzerlerinin aranmasından önce alınmış bir arama kararı olup olmadığı araştırılıyor. Bir arama kararının veya yazılı arama izninin olmadığı tespit ediliyor.
28.09.2016 tarihli oturumda yeni atanan mahkeme heyeti her iki sanık aleyhine kullanmak amacı dışında uyuşturucu nitelikli madde bulundurmak suçlamasından TCK
188/3, 62 maddeleri uygulanmak suretiyle önceki gibi 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 1.000,00.-TL adli para cezası ile sanıkların cezalandırılmalarına karar vermiştir. Bu ikinci mahkumiyet hükmünün de sanıklar müdafiilerince temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesini yapan yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi itirazımıza konu kararı ile aşağıdaki şekilde karar vermiştir.
"12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ..."nın yakalandığında ele geçen maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp "adli arama kararı" veya "yazılı arama emri" olmadan üzerleri arandığında sanık ..."nin cüzdanından bir adet uyuşturucu madde içeren hap ile bir adet plaka esrarın, sanık ..."ın ise üst aramasında sağ arka cebinden iki adet plaka esrarın ele geçirildiği anlaşılmakla; somut olayda, "Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8. maddesinde düzenlenen arama kararı ya da emri bulunmaksızın arama yapılmasını gerektiren suç üstü halinin veya diğer hallerin bulunmadığı, suça konu uyuşturucu maddelerden bir kısmının kaba üst aramasını aşacak şekilde yapılan uygulama neticesinde sanık ..."nin cüzdanının içerisinde bulunduğu, Dairemizin 21/01/2016 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1-Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık ..."nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması,
2-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,".
Dosya incelendiğinde; sanıklar hakkındaki uyuşturucu sattıklarına dair bilginin alınması ile sanıkların yakalanması arasında geçen kısa süre, arama izin veya kararı alabilmek için fiilen imkansız bir zaman dilimini ifade etmektedir. Zira yasa ve yönetmeliğimize göre arama izin veya kararının yazılı olması ve arama işleminden önce aramanın yapılacağı yerde bulunan kişiye gösterilmesi gerekmektedir. Ayrıca arama izin veya kararında arama yapılacak yer, hakkında arama yapılacak kişinin adı açık kimlik bilgisi yer almak zorundadır. Olayımızda sanıkların açık kimlik bilgileri yakalandıktan sonra belirlenmiştir. Bu nedenlerden kaynaklanabilecek sakıncaları gidermek için yasa koyucu gecikmesinde sakınca olan hal, suç üstü hali ve derhal müdahale edilmez ise sanığın kaçması veya suç delilinin yok edilmesi olasılıklarının var olduğu hallerde herhangi bir arama kararı veya izni olmaksızın da kamuya açık alanlarda şüphelenilen kişinin kaba üst aramasının yapılabileceğini ve bu suretle elde edilecek suç delilinin mahkumiyet hükmüne esas olmak üzere usule uygun şekilde elde edilmiş delil hükmünde olacağını düzenlemiştir. Mevcut düzenleme Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinde ayrıntısı ile açıklanmıştır. Geçmişte yönetmeliğin ilgili maddelerinin yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş, iddiayı inceleyen Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2007/948 karar sayılı kararı ile yönetmeliğin değinilen düzenlemelerinin yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz üzerine Daire kararını inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 14.09.2012 tarih ve 2012/1117 sayılı kararında Daire kararının onanmasına karar vermiştir.
Yine Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer arama işlemlerine dair incelemesinde (18.10.2016 tarih ve 2016/374 karar sayılı ve 2017 ocak ayından itibaren otuzun üzerinde benzer kararında) suçüstü halinde yukarıda anlatılan şekilde vaki arama işlemlerinin usul ve yasalara uygun olduğuna karar vermiştir. İtirazımıza konu arama işlemi şüphelenilen kişilerin evinde veya işyerinde veya herhangi bir kapalı mahalinde yapılmamıştır. Derhal müdahale edilmemesi halinde sanıkların kaçması, suç delilinin yok olması olasılıkları mevcuttur. Bu hale ve değinilen yasa, yönetmelik ve içtihatlar çerçevesinde yüksek Dairenin aksi yöndeki kabulü usul ve yasalara aykırıdır.
SONUÇ VE İSTEM : Yüksek Dairenizin itiraza konu 23.05.2017 tarih ve 2017/432 esas 2017/3254 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdii itirazen arz ve talep olunur. " denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki "2" nolu bozma kararının kaldırılması, aksi takdirde dosyanın itiraz incelenmesi için Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesi istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR:Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK" nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, oy birliği ile, 12/09/2017 tarihinde karar verildi.