Mahkemesi :Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :12.03.2012
Numarası :2009/272-2012/126

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshi sonucu irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin, kâr kaybı nedeniyle oluşan zarar ile manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı fesihte haklı olduklarını belirterek davanın reddini savunmuş, birleşen davasında, sözleşme bedelinden davalıya fazladan yapılan ödemenin istirdadı ile uğranılan zararların tazminine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, asıl davanın davacısı tarafından sadece asıl davaya yönelik, birleşen davanın davacısı tarafından da kendi davasında reddedilen kısım hakkında temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davacı N.. L.."nin temyiz itirazları tümüyle reddedilmelidir.
2-Birleşen davada davacı TC Çevre ve Orman Bakanlığı"nın temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasında düzenlenen 15.08.2006 tarihli sözleşmede, hava kalitesi izleme ağı ve istasyonlarında kullanılmak üzere detay teknik şartnamede belirtilen mal ve hizmetlerin alımı konusunda toplam 4.222.213,00 TL götürü bedelli imalât ile hizmetin yapımı kararlaştırılmış, sözleşme bedelinin tamamı yükleniciye ödenmiştir. Sözleşmenin 7. maddesinde, bedele dahil olan giderler açıklanmış, sistemin montaj ve entegrasyonunun yapılarak işletilmesi, 6 ay süreyle gerçekleşecek test işletiminden itibaren 2 yıllık garanti süresince (toplam 2,5 yıl) gerekli yedek parçalar, sarf malzemeleri, teknik servis vs. hususlarının da bedele dahil olduğu belirtilmiştir. Yine sözleşmenin 41.2. maddesinde, garanti ve 6 aylık işletim süresince bakım, onarım ve yedek parça teminindeki malzemeye ilişkin ödemelerin de yükleniciye ait olduğu hükmüne yer verilmiştir. Taraflarca 06.06.2007 tarihinde sistemin geçici kabulü yapılmış, bu tarihten itibaren 6 aylık test ve garanti süresi başlamıştır. Ne var ki yüklenici, iş sahibi idarenin dosyada mevcut çeşitli tarihli uyarılarına karşın arıza ve eksikleri gidermediği gibi malzeme de temin edememiştir. Bunun üzerine iş sahibi Ankara 37. Noterliği"nden gönderdiği 19.12.2008 tarih ve 33354 yevmiye nolu ihtarnamesiyle sözleşmeyi feshetmiştir. İş sahibi idare kamu kuruluşu olup her türlü ihale ve alım işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun hükümlerine uymak zorundadır. Her ne kadar davacı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu"nun 22 ve 25. maddelerinde öngürülen prosedüre uygun feshten sözedilemeleceğini belirterek feshe karşı çıkmış ise de, fesih öncesi uyarıların sonuçsuz kalması, anılan Yasa"nın 25/c maddesince de, sözleşme konusu işin eksik bırakılması da 20. madde uyarınca fesih nedeni sayıldığından davalı idarenin fesihte haklı olduğuna ilişkin mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak bilirkişi raporunda, şifrelerin verilmemesi nedeniyle idarenin de %20 kusurlu olduğu kabul edilerek birleşen davada idare zararından bu oranda indirim yapılarak bulunan miktarın hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Davalı ve birleşen davada davacı idarenin fesih sonucu uğradığı zarar hesabına gelince; az yukarıda açıklanan sözleşme maddelerinde, işin kapsamı ve bu kapsamda yapılacak imalât ve hizmet karşılığı ödenecek bedelin 4.222.213,00 TL olduğu, kısaca sözleşme bedelinin 818 sayılı Yasa"nın BK"nın 365. maddesince götürü kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak yüklenici kararlaştırılan bu bedelle sözleşmenin kapsamındaki imalât ve hizmetleri, malzeme temini, onarım vs. giderleri yapmak zorundadır. Ancak eksik bırakıldığı ve tam ifa gerçekleşmediğinden sözleşme feshedildiğine ve davada fazla ödemenin istirdadı istendiğine göre fazla ödemenin hesabı, yüklenicinin feshe kadar gerçekleştirdiği imalâtın tüm imalât ve hizmet tutarına (7. maddeye göre) oranlanarak kabul edilebilir imalâtın fiziki oranının, sözleşme bedeline uygulanmak suretiyle bulunmalı ve sözleşme bedelinden mahsupla kalan fazla ödeme tutarı hüküm altına alınmalıdır.
Öte yandan davada fesih sonucu uğranılan zararlar da istenmiştir. Sözleşmenin haklı feshi durumunda fesheden 818 sayılı Yasa"nın 106. ve 108. maddelerince akdin hükümsüzlüğünden doğan zararın tazminini isteyebilir. Buradaki zarar, sözleşme akdedilmemiş olmasaydı uğranılamayacak olan (olumsuz) menfi zarar olarak tanımlanmaktadır. Menfi zararın belirlenmesinde, işin başkasına ihale edilememesi nedeniyle (kaçırılan fırsat), kısaca ihaleye en yakın teklif fiyatı ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, yeniden uzman bilirkişi heyeti oluşturularak yukarıda açıklanan usul ve yönteme göre birleşen davada davacı iş sahibinin fazla ödemesi ve fesih nedeniyle uğradığı olumsuz zararını hesaplatmak, itiraz olduğunda ek raporla cevaplandırmak, Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, asıl davada davacı ve birleşen davada davalı yüklenicinin birleşen davaya yönelik temyizi bulunmadığı ve davacı idarenin usulî kazanılmış hakkının varlığı gözetilerek hükmedilen şimdiki tutarın altında kalmamak üzere sonuca göre hükme varmaktan ibarettir.
Eksik inceleme ve bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak verilen karar bozulmalıdır. Birleşen davada davacı idarenin 17.03.2010 tarihinde harcını ödemek suretiyle davasını ıslah ettiği dikkate alınmadan karar verilmiş olması da kabul biçimi yönünden bozma nedenidir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı N.. L.."nin temyiz itirazlarının tümüyle reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı ve birleşen davada davacı idare yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,05 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-birleşen davada davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.