MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İtirazın kaldırılması ve tahliye

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davacı ve davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine kira alacağının tahsili ve tahliye istemiyle başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine, davacı alacaklı vekili icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuş, mahkemece itirazın 18.000 TL üzerinden kısmen kaldırılmasına, itirazı kaldırılan 18.000 TL"nin %25"i olan 3.800 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen 177.490,19 TL "nin %20"si olan 35.498,03 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine , tahliye isteminin ise reddine , karar verilmiş, karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı alacaklı, 19.12.2014 tarihinde başlatmış olduğu icra takibinde aylık 3.000 TL"den 2014 yılı Temmuz ila Aralık aylarına ait 18.000 TL ödenmeyen kira bedeli ile sözleşme gereği muaccel hale gelen Ocak 2015 ila Nisan 2009 arası 177.090 TL kira bedeli toplamı 195.090 TL"nin tahsili ve tahliye talep etmiştir.
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekcelere göre davacı ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Takibe dayanak yapılan ve hükme esas alınan 01.06.2014 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli, yazılı kira sözlemesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede kira paralarının her ayın 5 "ine kadar ödeneceği kararlaştırılmış, kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünün 9.maddesinde ise ;kira bedellerinin süresinde ödenmemesi halinde, ödenmeyen kira bedelinin ait bulunduğu dönemin sonuna kadarki ayların kira bedellerinin de tamamının muaccel hale geleceği düzenlenmiştir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun"unun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanun"unun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanun"unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanun"unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76"ncı, faize ilişkin 88"nci, temerrüt faizine ilişkin 120"nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138"nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasa"nın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasa"nın 53. maddesine göre;kiracınınTürk Ticaret Kanunun"da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun"unun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354"ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmüştür.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu"na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda"ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılması, davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre yeni yasal düzenleme karşısında kira sözleşmesindeki muacceliyet şartının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi sonucuna göre tahliye ve alacak hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde, eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Davalının, aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince; İİK.nun değişik 68. maddesinin son fıkrası gereğince itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine % 20"den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir.Somut olayda, gerekçe gösterilmeden ve zararın fazlalığı tespit edilmeden % 25 oranında icra inkar tazminatına hükledimesi hatalıdır.
SONUÇ: Yukarıda ve 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün her iki taraf yararına BOZULMASINA, istek halinde peşin alınanan temyiz harcının temyiz edene iadesine 23/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.