Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
Hüküm : 5237 sayılı TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1.maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9-6, 63. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararının kaldırılarak 5237 sayılı TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi, TCK’nın 39/1, 2-c 62, 53, 58/9, 63. maddesi uyarınca mahkumiyetine

Sanık hakkında hükme yönelik olarak, T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin 17.01.2019 tarihli dilekçesi ile şikayetçi olduklarını beyan ederek davaya katılma talebinde bulunduğu, katılma istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemişse de, şikayetçinin suçtan doğrudan doğruya zarar görme ihtimali bulunduğundan CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;
Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriği; oluş ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 14.07.2017 tarih 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış... silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 309/1. maddesinde tanımlanan anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Bu açıklamalar ışığında Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen somut olay değerlendirildiğinde; hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlara göre; sanığın olay tarihinde Artvin 25. Hudut Tugay Komutan Yardımcısı ve Garnizon Komutanı olarak görev yaptığı, tanık ... ile gazinoda otururken Ardahan Tugay Komutanı ..."ın saat 22:30 sıralarında sanığı aradığı ve askeri hatta geçmesini istediği, sanığın ... ile askeri hattan görüştüğü, ..."ın sanığa "askerlerini hazır et, gelen mesaja göre hareket et" talimatı verdiği, kısa bir süre sonra mesaj formu şeklinde sözde sıkıyönetim direktifinin geldiği, bu sırada İl Jandarma Alay Komutanı olarak görev yapan ..."ın da sanığın yanına geldiği, ..."ın sanığı tekrar arayarak sıkıyönetim direktifi konulu mesajdaki emri hemen uygulamasını, kendisinin askeri dışarı çıkarttığını, sanıktan da emir gereğini yerine getirmesini ve İl Emniyet Müdürü ile İl Jandarma Komutanını çağırmasını istediği, ... tarafından sanığın bu şekilde birden fazla kez arandığı, sanığın kanunsuz emir üzerine 15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin İl Emniyet Müdürü olarak görev yapan müşteki ..."ü saat 23:24"te arayarak "Garnizon Komutanlığına gelmen gerekiyor" dediği, müştekinin konunun ne olduğunu sorması üzerine sanığın müştekiye sıkıyönetimle ilgili bir konu olduğunu, bu yüzden emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiğini söylediği, müştekinin "Artvin Valisine konuyu arz etmem gerekir" cevabı üzerine sanığın, "Valiye gitmeden gelsen iyi olur" şeklinde söz sarfederek telefon görüşmesini sonlandırdığı, bu görüşmeden sonra sanığın tanık sıfatıyla beyanı alınan ... ile görüştüğü, bu görüşmede "Ben emniyet müdürünü aradım, sen de ilçe emniyet müdürünü ara çatışma olmasın" şeklinde söz sarfettiği, tanık ..."ın emniyet müdürünü aramadığı, sanık ..."ın müştekiyi aramasından sonra saat 23:30-24:00 arası 9. Kolordu Komutanı olan Korgeneral ... ile telefonla görüştüğü, ..."ın "Konu çözülüyor sağlam durun" dediği ve sıkıyönetim direktifi konulu emrin uygulanmamasını istediği, sanığın Artvin Valiliğinde o gece düzenlenen toplantıda yer almadığı, Korgeneral ..." la görüştükten sonra aynı gece saat 01:13 sıralarında tanık sıfatıyla beyanı alınan Artvin Valisi ..."yi arayarak "Konunun çözüldüğünü, herhangi bir müdahalenin olmayacağını, emniyet müdürünün de tedirgin olmasına gerek olmadığını" ifade ettiği olayda;
Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesinin görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesi aynı zamanda tanık ..."a da Çıldır İlçe Emniyet Müdürünü aramasını istediği şeklindeki eylemlerinin, olayın meydana geldiği Artvin ilinde askeri bir hareketliliğin yaşanmaması, sanığın planlama ve karar aşamasında yer almaması, kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK"nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu anlaşıldığından Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin kararında bir isabetsizlik görülmemekle, tebliğnamede sanığın müsnet suç kapsamında doğrudan fail olarak cezalandırılması talepli bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafileri, İstinaf savcısı ve T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK"nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Artvin Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.10.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.