MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ile davacı kooperatif vekili avukat ..."ın gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, arsa maliki müvekkili kooperatif ile dava dışı yüklenici ... Ltd. Şti. arasında 29.05.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, 7 no"lu dubleks konutun yüklenici firma tarafından dava dışı ..."a satılarak tapuya tescilinin sağlandığını, mahkeme kararı ile taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 13.07.1998 tarihli ek sözleşmenin feshine karar verildiğini, akabinde de tapu kayıt maliki dava dışı ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının kabulle sonuçlanarak 02.12.2011 tarihinde kesinleştiğini, ancak dava dışı ..."ın 7 no"lu bağımsız bölümü yargılamanın devamı sırasında davalı ..."e satarak adına tescilin sağlandığını, bu sebeple mahkeme ilamına göre müvekkil taleplerinin karşılanamadığını, iyiniyetten bahsedilemeyeceğini ileri sürerek, dava konusu taşınmazın davalı adına olan tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, öncelikle işbölümü itirazında bulunarak müvekkilinin iyiniyetli olduğunu savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmenin feshine dair verilen kararın 24.09.2007 tarihinde kesinleştiği, dava dışı ... aleyhine açılan tapu iptali tescil davasının kabul edilerek Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle 02.12.2011 tarihinde kesinleştiği ancak dava konusu taşınmazın dava dışı ... tarafından 16.04.2010 tarihinde davalıya satışı suretiyle tapuda devredildiği, davalının tapu kayıtlarındaki yolsuz tescilden iyiniyetle edimde bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.10.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023)
Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.
Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.
Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.
Somut olayda davacı kooperatif ile dava dışı ...….Ltd. şti arasında 29.5.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşmeye istinaden yüklenici şirkete bırakılan 7 nolu dublex, yüklenici şirket tarafından 14.5.2002 tarihinde ...’a satılmış, Henife Yaşar ise, 16.4.2010 tarihinde taşınmazı davalı ...’e satmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme...8. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2007/209 sayılı kararı ile geriye etkili feshedilmiştir. Ayrıca davacı kooperatif ... aleyhine ...Asli Hukuk Mahkemesinde açtığı tapu iptali ve tescil davasında, 7 nolu dublex’in tapu iptali ve tesciline karar verilmiş ancak tapu ... üzerinde kayıtlı bulunmadığı ve intikali sağlanamadığından iş bu dava halen tapu maliki olan ... aleyhine açılmıştır. Yerel mahkeme, ...’ün iyi niyetli olmadığını kabul ederek tapunun iptali ile arsa sahibi adına tescile karar vermiştir. Halbuki yukarıda izah edilen ilkeler çerçevesinde, tapuya güvenerek iktisapta bulunan davalının iyi niyetli olduğu kabul edilmeli, davalının kötü niyetli olduğunu davacı, tereddüde yer bırakmayacak şekilde ispat etmelidir. Bir başka değişle “kanuni karinenin” aksini davacının ispat etmesi gerekirdi. Ancak tüm dosya içeriği ile “kanuni karinenin” aksinin ispat edilemediği açık olmasına rağmen, tamamen afaki beyanlarla arsa sahibinden sonra üçüncü malik olan davalının kötü niyetli olduğu kabul edilerek karar verilmesi, izah edilen ilkelere ve MK nın 1023. maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.