İtiraz Eden : .. Cumhuriyet Başsavcılığı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi 03/11/2016 – 2016/56 esas ve 2016/303 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 03/11/2016 tarihli, 2016/56 esas ve 2016/303 karar sayı ile Dairemizin 22/12/2015 tarihli, 2015/15970-5291 sayılı bozma ilamına uyularak, sanığın beraatine karar verilmiştir.
Hüküm, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Dairemizce 01/06/2017 tarihinde 2017/775 esas ve 2017/3565 karar sayı ile sanık hakkında verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; "Suç tarihi olan 01.06.2014 tarihinde saat 12.00 civarında polise telefon ihbarı geliyor. İhbarcı telefonda "Kadıköy, Hızırbey caddesi, İETT garajı civarında, 67-70 kilolu, beyaz sakallı, kahverengi montlu, siyah kot pantolonlu, siyah ayakkabılı, bir erkek kişinin uyuşturucu sattığını" söylüyor.
İhbarı alan polis 12.30 civarında belirtilen yere varıyor. Tarife uyan kişiyi görüyor. Kısa süre göz takibine alıyor. Bu esnada adını sonradan öğrendiğimiz diğer bir Türkmenistan uyruklu ... ... sanığın yanına geliyor. Gözetleyen polislerce bir alışverişin gerçekleştiği görülüyor. Polisler yanlarına gidiyorlar. Üst aramalarında sanık ..."un cüzdanında bozuk para kısmında parçalara ayrılmış halde paketlenmiş 10 paket toplam ağırlığı 3 gram ve ayrı siyah paketlenmiş 0,8 gram madde yakalanıyor.
Alıcı ... ........ üst aramasında pasaportunun içinde 2 adet daralı ağırlığı 0,2 gram eroin ele geçiriliyor.
Alıcı ... ... kolluk beyanında "sanıkla tanışalı 3-4 ay olduğunu, sanıkla tanıştığından beri uyuşturucu kullanmaya başladığını, sanıktan bu süreçte 10"a yakın kez uyuşturucu satın aldığını, kendisinin kullanıcı olduğunu, üzerinde yakalanan eroini de sanıktan satın aldığını" söylüyor.
Sanık kollukta susuyor. Mahkemede kullanıcı olduğunu, aylık ihtiyacını ... isimli kişiden temin ettiğini savunuyor. Kurban isimli İranlı olduğu söylenen kişinin açık kimlik bilgileri ve kendisi, tespit ve temin edilemiyor.
Yerel mahkeme ilk kararında sanık ..."un uyuşturucu satmak suçlamasından mahkûmiyetine karar veriyor. Sanık lehine temyiz talebi üzerine yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi 22.12.2015 tarihli kararı ile "arama ve ele geçirme işleminin" usule aykırı olduğundan bahisle yerel mahkemenin mahkûmiyet kararının bozulmasına karar veriyor.
Yeniden yargılayan yerel mahkeme, Yüksek Dairenin bozma kararına uyarak sanığın beraatine karar veriyor. O yer Cumhuriyet savcısının aleyhe talebi üzerine beraat hükmünü inceleyen Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi itiraza konu kararı ile beraat hükmünün onanmasına karar veriyor.
Dosya incelendiğinde; sanık hakkındaki ihbarın alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen kısa süre arama izin veya kararı alabilmek için fiilen imkansız bir zaman dilimini ifade etmektedir. Zira yasa ve yönetmeliğimize göre arama izin veya kararının yazılı olması ve arama işleminden önce aramanın yapılacağı yerde bulunan kişiye gösterilmesi gerekmektedir. Bu durumdan kaynaklanabilecek sakıncaları gidermek için yasa koyucu gecikmesinde sakınca olan hal, suç üstü hali ve derhal müdahale edilmez ise sanığın kaçması veya suç delilinin yok edilmesi olasılıklarının var olduğu hallerde herhangi bir arama kararı veya izni olmaksızın da kamuya açık alanlarda şüphelenilen kişinin kaba üst aramasının yapılabileceğini ve bu suretle elde edilecek suç delilinin mahkûmiyet hükmüne esas olmak üzere usule uygun şekilde elde edilmiş delil hükmünde olacağını düzenlemiştir. Mevcut düzenleme Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinde ayrıntısı ile açıklanmıştır. Geçmişte yönetmeliğin ilgili maddelerinin yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş, iddiayı inceleyen Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2007/948 karar sayılı kararı ile yönetmeliğin değinilen düzenlemelerinin yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz üzerine Daire kararını inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 14.09.2012 tarih ve 2012/1117 sayılı kararında Daire kararının onanmasına karar vermiştir.
Yine Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer arama işlemlerine dair incelemesinde (18.10.2016 tarih ve 2016/374 karar sayılı ve 2017 ocak ayından itibaren otuzun üzerinde kararında) suçüstü halinde yukarıda anlatılan şekilde vaki arama işlemlerinin usul ve yasalara uygun olduğuna karar vermiştir. İtirazımıza konu arama işlemi şüphelenilen kişinin evinde veya işyerinde veya herhangi bir kapalı mahalinde yapılmamıştır. Derhal müdahale edilmemesi halinde sanığın kaçması, suç delilinin yok olması olasılıkları mevcuttur. Bu hale ve değinilen yasa, yönetmelik ve içtihatlar çerçevesinde yüksek Dairenin aksi yöndeki kabulü usul ve yasalara aykırıdır." denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki onama kararının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle bozulması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen)
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK" nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 05/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.