Mahkemesi :İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :07.03.2013
Numarası :2013/662-2013/44

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten
sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasında 15.09.2006 tarihli adi yazılı şekilde sözleşme imzalanmıştır. İmzalanan bu sözleşmenin 3.maddesine göre; davacı "İBB Muhtelif Hizmet Binaları 3. Grup Onarım İşi" kapsamında çıkacak tesisat işleri davacı tarafından yapılacaktır. Bu sözleşme, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir "eser" sözleşmesidir. Davacı, sözleşmenin alt yüklenicisi, davalı ise yüklenicisidir.
Sözleşmenin "ödeme şartları" başlıklı 6. maddesinde; alt yüklenicinin yaptığı işlerde dahil yüklenici her ay hakediş düzenleyip İstanbul Büyükşehir Belediyesine sunacaktır. Hak edişlerin İstanbul Büyükşehir Belediyesince Besa İnşaat ve Taahhüt Limited Şirketine ödenmesini müteakip alt yüklenici tarafından hakedişlere dahil edilen işlerin bedelinden yüklenicinin %10 danışmanlık bedeli düşülerek geri kalan kısmı alt yüklenicinin yaptığı çalışmaları için fatura karşılığında 5 gün içinde alt yüklenicinin banka hesabına ödenecektir, düzenlemesine yer verilmiştir. Davacı alt yüklenici eldeki davada, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 4 ve 8 numaralı hak ediş tutanaklarına göre kendileri tarafından yapılan tesisat işlerinin hakedişe girmesine karşın iş bedelinin bir kısmı ile sözleşmeye dayalı olarak ödenmesi gereken fiyat farkının düzenlemiş oldukları faturaya rağmen ödenmediğini belirterek davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, takibe itiraz edilmesi nedeniyle durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Dosya kapsamından, davacı alt yüklenicinin hakettiği iş bedelinin 127.307,27 TL+KDV olmak üzere toplam150.222,58 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında yukarda sözü edilen sözleşmenin 6.maddesinde belirtilen %10 oranındaki danışmanlık bedeli düşüldükten sonra, kalan alacak miktarından taraflar arasında ödendiği ihtilaf konusu olmayan 115.690,00 TL ödemede mahsup edilerek davacı alacağının saptanması gerekirken, sözleşme hükmü gözardı edilerek %10 oranındaki danışmanlık bedeli mahsup edilmeden daha fazla miktarda davacı alacağının tespit edilmesi doğru olmamıştır.
3- Kabule göre de;
a-İİK."nun 67.maddesi uyarınca davalı borçlunun icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için takibe itirazında haksız olmaları gerekir. Oysa, davacının hakettiği iş bedeli yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuyla saptandığından alacağın likit olduğundan, dolayısıyla da davalının icra takibine itirazında haksız olduğundan sözedilemez. Bu sebeple davacının icra inkar tazminatının reddine karar vermek gerekirken kabulü yolunda hüküm kurulması da doğru değildir.
b-Zaman bakımından somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 101/1. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğinden, temerrüt ihtarla tanınan ödeme süresinin sonunda veya aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmişse o tarihte oluşur. Aksi halde temerrüt, icra takibine geçildiği veya davanın açıldığı tarihte oluşur. Somut olayda davacı tarafından davalıya alacak miktarını gösterir ve ödeme talebini içerir bir ihtarname gönderilmemiş, borcun ifa edileceği gün sözleşmeyle de kesin olarak belirlenmemiştir. Her ne kadar, mahkemece, davacı tarafından düzenlenen 02.01.2009 tarih 23403 ve 23406 numaralı faturaların davalıya tebliğ tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz hesap edilmiş ise de, fatura tebliği davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Çünkü, faturada borcun ödenmesine yönelik herhangi bir ihtar bulunmamaktadır. Bu sebeple mahkemece, icra takibinden önceki günler için hesap edilip hüküm altına alınan faiz isteminin reddi ile sadece asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekirken takip tarihine kadar işlemiş faize de hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3/a,b bentleri uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulüyle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.