... adına Av. ... ile ... adına Av. ... arasındaki dava hakkında ... 1. İş Mahkemesinden verilen 16.06.2014 gün 2011/381 E., 2014/468 K. sayılı hükmün, Dairemizin 22.12.2014 gün, 2014/21647 E. - 2014/27612 K. sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 06.03.2015 gün ve 2015/291E., 2015/248 sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği, direnme kararı dairemizce yerinde görülmediğinden incelenmek üzere dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmesine krar verildiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.06.2019 gün ve : 2015/10-2686 - 2019/771 sayılı ve ‘... davacının hizmetinin tespitini gerektirir eksik bir sigortalılık bildiriminin bulunmadığı, davacı vekilinin asıl talebinin çalışma süresine göre hesaplanan izin ve kıdem tazminatı alacağının eksik aldığından bahisle davalı ... Belediyesinde 15.11.1997 tarihinden itibaren çalıştığının tespitine ilişkin olup, muvazaa iddiasına dayandığı görülmektedir. Bu durumda davanın hizmet tespiti davası niteliğinde olmadığı sabit olup Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının davaya dâhil edilmesine yer yoktur.
Hal böyle olunca direnme kararı kaldırılarak, davalı vekilinin temyiz isteminin incelenmesi için dosya Özel daireye gönderilmelidir...’ içerikli kararı ile dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
1-Her ne kadar yerel mahkeme kararının SGK Başkanlığı’nın yasal hasım konumundan dolayı dahil edilmeli gerekçesiyle bozulmasına Dairemizce karar verilmiş ise de, direnme kararı içeriği yerinde görülmekle, Dairemizin 22.12.2014 gün, 2014/21647 E. - 2014/27612 K. sayılı ilamının KALDIRILMASINA,
2- Davalı Belediyenin temyiz itirazlarının değerlendirilmesine gelince,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; 15.11.1997 - 14.12.1997 tarihleri arasında dava dışı ... İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. ve 15.12.1997 - 14.07.2002 tarihleri arasında ise dava dışı ... İmar İnş.San. Tic. Ltd. Şti. tarafından bildirimleri bulunan davacı, davalı ... bünyesinde çalıştığı halde dava dışı taşeron şirketlerden bildirim yapıldığını, aslında bu sürelerde fiili olarak davalı ... bünyesinde çalıştığının tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinin incelenmesinden, 15.11.1997 - 14.12.1997 tarihleri arasında dava dışı ... İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. ve 15.12.1997 - 14.07.2002 tarihleri arasında dava dışı ... İmar İnş.San. Tic. Ltd Şti.’nden, 15.07.2002 - 2011 Eylül arasında ise davalı ...’ndan bildirimleri bulunmaktadır. Mahkemece, davacının talep konusu dönemde asıl işveren davalı ... bünyesinde çalıştığının tespitine dair hüküm tesis edilmiştir
Mahkemenin kabulü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. Mahkemece yapılacak iş, davacıya talebi açıklattırılmak suretiyle, dava konusu bildirim yapılan dönemlerde davacının hangi görev ve sıfatla çalıştığına ilişkin ayrıntılı beyanına başvurulmalı, taşeron şirketlerde fiili bir çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeli, yine bu dönemlere ilişkin olarak gerek Kurum nezdinde gerekse dava dışı taşeron işverenler bünyesinde davacının çalışmalarına ilişkin tüm belge ve evraklar temin edilip irdelenmeli, davalı ... ile taşeron şirketler arasında yapılmış olan sözleşmelerin okunaklı ve onaylı suretleri dosya içine alınmalı ve incelenmeli, sözleşmede belirlenen işlerin neler olduğu ve davacının fiili olarak bu sözleşmede belirtilen işleri yapıp yapmadığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, ihale edilen işlerin gerçekte taşeron şirket bünyesinde yapılıp yapılmadığı tüm yönleriyle belirlenmeli ayrıca davacının bu dönemlerde, emir ve talimatları kimden aldığı, ücretini ne şekilde ve kimden aldığı hususları tespit edilmeli, davaya konu dönemdeki bordrolarda kayıtlı, davacı ile birlikte çalışmaları olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarında kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı; çelişki olursa, usulünce giderilmeli, dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.