14. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.10.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın ... yönünden pasif husumet yokluğundan davanın reddine, davalı ... İnş. Oto Gıda Eml. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın kabulüne dair verilen 07.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili, davacı vekili ile davalı ... İnş. Oto Gıda Eml. Tur. San. Tic. Ltd. Şti tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, tapu iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; davalı yüklenici şirketin 20.07.2011 tarihli adi yazılı sözleşme ile 21098 ada 3 parselde kayıtlı 7 nolu bağımsız bölümü 98.800,00 TL bedel ile davacıya sattığını, tapu masrafı olan 2.400,00 TL"nin de davacı tarafından ödenmesiyle toplamda 101.200,00 TL davacının ödeme yaptığını ancak taşınmazın davalı yüklenici tarafından 23.10.2012 tarihinde diğer davalı ..." a devredildiğini, bu nedenle dava konusu bağımsız bölümün davalı adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tescili, ikinci kademede 101.200.00 TL"nin davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... cevabında; dava konusu dairenin geçerli bir satış sözleşmesi ile kendisine devredildiğini, dava konusu dairenin bedelini ödediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı yüklenici davaya cevap vermemiş, yüklenici şirket temsilcisi duruşmadaki beyanlarında özetle, 7 nolu bağımsız bölüm için davacıdan 101.200,00 TL"yi aldıklarını, diğer davalıya 10 tane daire sattıklarını, 7 tanesinin bedelinin ödendiğini, üç tanesinin ise üzerine haciz konulduğundan bedelini alamadıklarını beyan etmiştir.
Mahkemece; davalı ... aleyhine açılan davanın 6100 sayılı HMK. m.114/d ve 115/2 uyarınca pasif husumet yokluğundan usulden reddine, davalı ... İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti (Yeni Ünvanı: ... İnş. Otom. Gıda Eml. Turz. San. Tic. Ltd. Şti) yönünden davanın kabulüne, 20/07/2011 tarihli daire satış sözleşmesinin geçersizliğine, davacı tarafından ödenen 101.200,00 TL"nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalı ... İnş. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti (Yeni Ünvanı: ... İnş. Otom. Gıda Eml. Turz. San. Tic. Ltd. Şti)"den alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Hüküm; davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... İnş Oto Gıda Emlak Tur. San. Tic Ltd. Şti (Eski Ünvanı: ... İnş. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti) tarafından temyiz edilmiştir.
Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanun"un 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.
Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def"ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayın incelenmesinde; davacı ve yüklenici arasında yapılan protokolün adi yazılı şekilde yapıldığı, geçerli olmadığından bahisle tapu iptal ve tescil isteminin reddine karar verilmiş ise de; davacı ile yüklenici arasındaki temlikin 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı gereğince yazılı olması yeterli olduğundan 20.7.2011 tarihli adi yazılı satış sözleşmesi geçerlidir.
Ancak bu satış işlemi davalı ..."e karşı TMK 1023 ve 1024 maddelerine göre kötüniyetli ise ileri sürülebileceğinden davacıya, dava konusu bağımsız bölümün devrinin muvazaalı olarak yapıldığına ilişkin varsa delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; yazılı olduğu gerekçe ile davalı ..."in üzerine kayıtlı çok sayıda taşınmaz oluşu, alım satım işiyle uğraşması, satın aldığı dairelerin bedelini ödemiş olması gerekçe gösterilerek pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
O halde arsa sahipleri de davada taraf kılınarak yeniden bilirkişi rapor alınmalı, binadaki eksikliklerin neler olduğu, proje ve ruhsatına aykırılıklar bulunup bulunmadığı, varsa giderilmesinin mümkün olup olmadığı, aykırılığın giderilmesi mümkün ise binadaki eksikliklerin giderilmesi için gereken bedel bilirkişiler vasıtası ile belirlenmeli, bu bedelin depo edilmesi için davacı tarafa yetki ve süre verildikten sonra gerekli bedelin yatırılması halinde davacı adına dava konusu taşınmazın tesciline karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 21098 ada, 3 No"lu parsel üzerindeki 7 Nolu bağımsız bölüm, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle 12.06.2012 tarihinde yüklenici ... inşaat Ltd. Şti adına tapuda tescil edilmiş olup; yüklenici tarafından 23.10.2012 tarihinde diğer davalı olan ..."a satış akti ile devredilmiştir.
Davacı, 20.07.2011 tarihinde yüklenici ile daire satış sözleşmesi yapmıştır.
Sözleşme tarihinde dava konusu bağımsız bölüm henüz yüklenici adına tapuya tescil edilmediğinden, 30.09.1988 tarih 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda davacının basit yazılı sözleşmeye dayalı mülkiyet hakkının tanınması talep yetkisini vardır. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin, resmi şekil koşuluna dayanmadığından sözleşmenin geçersiz olduğuna yönelik gerekçesinde uyarlılık bulunmamaktadır.
Ancak, yukarıda açıklandığı gibi; arsa sahibi bağımsız bölümün tapuda devrini yükleniciye yapmış, yüklenici de üzerine kayıtlı bağımsız bölümü yine tapuda diğer davalı ..."a devir etmiştir.
Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunması durumunda mahkemece, davacıya diğer mecburi dava arkadaşlarını davaya dahil etmesi için süre vermelidir. Arsa sahibi kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yükleniciye kalan bağımsız bölümü yükleniciye devretmiş olup, arsa sahibi tarafından sözleşmeden dönmeye dair bir dava açılmamıştır.
Uyuşmazlık, davacı ile akidi yüklenici ve muvazaa iddia edildiğinden yükleniciden bağımsız bölümü satın alan son kayıt maliki arasındadır. Arsa sahibinin davaya dahil edilmesini gerektirir bir sebep bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair kararının gerekçesine katılamıyoruz.