Mahkeme : Sulh Ceza Mahkemesi
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak amacıyla, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen uyarılı davetiyeye rağmen; sanık, başvuruda bulunmadığı ve infaza hiç başlamadığı için, tebliğnamede bahsedilen ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin karar tarihinden sonra 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/4 (a) maddesindeki "ısrar" koşulunun olayda uygulama yeri bulunmadığı, sonradan yürürlüğe giren bu kuralın infaza başlandıktan sonraki dönemle ilgili olduğu ve 28/06/2014 tarihinden sonra başlanacak infaz işlemlerinde uygulanabileceği, ayrıca infaz usulündeki değişikliklerin geriye doğru yürütülemeyeceği,
6545 sayılı Kanunla TCK"nın 191. maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28.06.2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayanlar için ikinci kez uyarılı başvuru davetiyesi gönderilebileceği,
28.06.2014 tarihinden önce ise, ne ilgili yönetmeliklerde, ne de TCK"nın 191. maddesinde ilk uyarılı başvuru davetiyesini aldıktan sonra 10 gün içerisinde kuruma başvurmayanların ikinci kez davetiye gönderilerek uyarılacaklarına dair bir hüküm bulunmadığı,
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, sanığın 10 gün içerisinde infaz için başvuruda bulunmaması nedeniyle yapılan kaydının kapatılması işleminin, tebligatın yapıldığı 03/09/2012 tarihinde uygulanan ve 03/07/2005 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanununun 15/A ve 27. maddeleri, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 105/A maddesi ile 03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 47. maddesine dayanılarak hazırlanıp 05.03.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliğinin 39, 40 ve 72. maddelerine uygun olduğu,
6545 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 28.06.2014 tarihinden önce tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz edilememesiyle ilgili işlemlerin usulüne uygun şekilde tamamlandığı,
Dikkate alınarak tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanığın 02/11/2011 tarihli olay tutanağı içeriğini ve atılı suçlamayı kabul etmediğine ilişkin savunması karşısında, tutanak tanıkları dinlenip tüm deliller birlikte tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, Başkan Vekili ...’ün TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yönünden ek gerekçesi ve oybirliğiyle, 26/06/2019 tarihinde karar verildi.
EK GEREKÇE
5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK"nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.
Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozma nedenine bu aykırılığın da eklenmesi gerektiği düşüncesindeyim.26.06.2019