MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilip re"sen de temyize tabi hüküm temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak ;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya içeriğine göre sanığın, öz kızı olan mağdureyle onbir yaşından başlayıp yirmiiki yaşına kadar geçen uzun zaman sürecinde değişik tarihlerde zorla vajinal ve anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği anlaşıldığından, hakkında 5237 sayılı TCK"nın 103/2, 103/3, 103/4. maddeleri gereğince belirlenen ceza aynı Kanunun 43/1. maddesi ile arttırılırken suçun işlendiği zaman aralığı ile eylem sayısı ve sıklığı nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde asgari hadden arttırım yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafii, katılan mağdure vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re"sen de temyize tabi hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.05.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın öz kızı mağdureye karşı onbir yaşlarında olduğu 2004 yılından başlayarak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan değişikliğe kadar bir suç işleme kararma dayalı olarak farklı zamanlarda birçok kez cebir ve şiddet kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı( mağdure 09.06.2008 de 15 yaşını, 09.06.2011 de ise 18 yaşını tamamlamıştır), bu tarihten sonra ise nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakta olup, olayın gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kanaatimizce son eylem tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi, onsekiz yaşından önce başlayıp tamamlamasından sonra da devam eden bu eylemleri, sanığın daha ağır olan ve onbeş yaşını tamamlamadan önce gerçekleşen zincirleme ve maddi cebir kullanmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismar suçuna uyan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/2. maddesi ile belirlenecek cezanın aynı Kanunun 103/3-c, 103/4 ve 43. maddeleri gereğince artırılması suretiyle cezasının belirlenmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
5237 sayılı TCK.nun “ suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2/1.maddesi “ Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükmünü, “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7/1-2.maddesi ise “ İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezai andırıl amaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre lehe aleyhe karşılaştırma yapılarak failin lehine kanunun uygulanması için evvela suçun işlendiği zaman yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın farklı olması, diğer bir ifade ile suçun işlenmesinden sonra yasa koyucu tarafından bir değişiklik yapılması gerekmektedir. Somut olayda aşağıda belirteceğimiz nedenlerden dolayı anılan koşullar bulunmamaktadır.
Sanığın 6545 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce mağdureye yönelik bir çok kez çocuğun nitelikli istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği, daha sonra ise 10.12.2015 tarihine kadar nitelikli cinsel saldırı da bulunduğu sabittir. Dairemiz ve Yargıtay uygulamalarına göre bu durumda sanığın eylemi zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek tek ceza verilmektedir. Zincirleme suçlarda suç tarihi teselsülün bittiği tarihtir. Suçun oluşumuna, niteliğini ve ceza tutarını belirlemeye etkili tüm husular ( sanığın yaşı, dava zamanaşımının (TCK.nun 66/.maddesi) veya şikayet süresinin başlangıcı, uygulanacak yasanın saptanması, yetkili mahkemenin(...nun 12/2.maddesi) belirlenmesi gibi) bu tarih esas alınarak belirlenmektedir. Olayımızda suç tarihi teselsül bittiği 10.12 2015 tarihidir ve en ağır fiili esas alınarak bu tarihte yürürlükte bulunan TCK.nun 6545 sayılı kanun ile değişik 103/2, 103/3-c, 103/4,103/6 ve 43. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Değişiklik suç tarihinden önce olduğu için lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılamaz. 6545 sayılı Kanun ile
yapılan değişiklik öncesine ait kanunun uygulanması, suçtan önceki kanunun uygulanması anlamına gelir ki, bu durum TCK.nun 2 ve 7.maddelerine aykırıdır, mantık dışıdır.
Ayrıca 6545 sayılı yasa ile sanığın teselsül eden eylemlerinin ayrı ayrı temas ettiği TCK.nun 103/2 ve 102/2.maddelerinde yer alan cezaların tümü artırılmıştır. Sanığın bu ceza artışından sonra da suç işlediği gözetilmeden, 103/2.maddenin değişiklik öncesi halinin uygulanması kanuna ve kanun koyucunun amacına aykırıdır, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren yasa değişikliğinin uygulanmaması, suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan yasanın, uygulanmaması, görmezlikten gelinmesi ve bununla yapılan ceza artışının sanığa yansıtılmaması sonucunu doğurur.
Öte yandan 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra zincirleme suçunu sürdüren sanık hakkında, TCK.nun değişiklik sonrası 103/2.maddesinin uygulanmaması eşitliğe de aykırıdır. Bu hatalı uygulama ile yasal değişiklikten sonra cezaların artmasına rağmen yeni suç işleyen sanık ile bu değişiklik öncesi suçuna son veren kişi arasında fark kalmaz. Somut olayda sanık değişiklik sonrası eylemini sürdürmese, hatta 09.06.2011 tarihinden sonra hiç suç işlemezse idi aynı ceza verilecekti. Bu husus eşiliğe, hukuk mantığına ve yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere açıkça aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle mahkumiyet kararının mevcut bozma nedeni dışında yukarıda açıklanan nedenlerle yanlış yasanın uygulanmasından dolayı da bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğu görüşüne iştirak edilmemiştir.