MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip re"sen de temyize tabi hüküm temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.
Kovuşturma evresinde mahkemece ifadesinin alındığı 11.06.2015 günlü duruşmada ondokuz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, vekil huzurunda verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, ayrıca 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının her aşamada kamu davalarına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu, Bakanlık vekili tarafından sunulan katılma ve temyiz istemli dilekçede de açıkça katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi de gözetilerek 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesi gereğince Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının katılan ve Avukat ...’ın ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında öz kızı olan mağdureye yönelik olarak onyedi yaşından başlayıp aralıklarla onsekiz yaşını doldurana kadar devam eden dönem içerisinde zorla birden fazla mağdurenin cinsel organına sürtünüp bir kez de anal yoldan cinsel ilişkiye girmesi eylemleri ile ilgili olarak mahkemece sanık hakkında 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun karşılaştırması yapılarak lehe olan anılan kanun değişikliğinden önceki TCK"nın 103/2, 103/3, 43/1. maddeleri gereğince hüküm kurulmuştur. Tüm dosya içeriğine göre sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmaması karşısında eylemlerin zincirleme şekilde olduğu gözetilerek 6545 sayılı Kanuna göre lehe Kanunun belirlenmesi işlemi yapılırken, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, anılan kararda yer alan “..Zincirleme suç, 5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde yer alan "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" şeklindeki düzenleme nazara alındığında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. Yani zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibariyle en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanmış, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, teselsülü oluşturan her bir suçun müstakil olarak belirlenen cezalarından az, toplamlarından ise fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler göz önüne alındığında mahkemenin lehe Kanunun belirlenmesine ilişkin yaptığı değerlendirme yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re"sen de temyize tabi hükmün ONANMASINA, 31.05.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın öz kızı mağdureye karşı 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan değişikliğe kadar bir suç işleme kararına dayalı olarak farklı zamanlarda birçok kez çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı, bu tarihten sonra ise basit cinsel saldırı suçlarını işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakta olup, olayın gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kanaatimizce son eylem tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi, onsekiz yaşından önce başlayıp tamamlamasından sonra da devam eden bu eylemleri, sanığın daha ağır olan ve zincirleme surette gerçekleşen çocuğun nitelikli cinsel istismar suçuna uyan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 103/2. maddesi ile belirlenecek cezanın aynı Kanunun 103/3-c ve 43. maddeleri gereğince artırılması suretiyle cezasının belirlenmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne istirak edilmemiştir. Şöyle ki;
5237 sayılı TCK"nın “suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2/1. maddesi “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükmünü, “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7/1-2.maddesi ise “ İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre lehe aleyhe karşılaştırma yapılarak failin lehine kanunun uygulanması için evvela suçun işlendiği zaman yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın farklı olması, diğer bir ifade ile suçun işlenmesinden sonra yasa koyucu tarafından bir değişiklik yapılması gerekmektedir. Somut olayda aşağıda belirteceğimiz nedenlerden dolayı anılan koşullar bulunmamaktadır.
Sanığın 6545 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce mağdureye yönelik birkaç kez çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı suçlarını işlediği, daha sonra Aralık 2014 de ise basit cinsel saldırı da bulunduğu sabittir. Dairemiz ve Yargıtay uygulamalarına göre bu durumda sanığın eylemi zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek tek ceza verilmektedir. Zincirleme suçlarda suç tarihi teselsülün bittiği tarihtir. Suçun oluşumuna, niteliğini ve ceza tutarını belirlemeye etkili tüm husular (sanığın ve mağdurenin yaşı, dava zamanaşımının (TCK"nın 66/. maddesi) veya şikayet süresinin başlangıcı, uygulanacak yasanın saptanması, yetkili mahkemenin (CMK"nın 12/2. maddesi) belirlenmesi gibi) bu tarih esas alınarak belirlenmektedir. Olayımızda suç tarihi teselsül bittiği Aralık 2014 tarihidir ve en ağır fiili esas alınarak bu tarihte yürürlükte bulunan TCK"nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/3-c ve 43. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Değişiklik suç tarihinden önce olduğu için lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılamaz. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesine ait kanunun uygulanması, suçtan önceki kanunun uygulanması anlamına gelir ki, bu durum TCK"nın 2 ve 7. maddelerine aykırıdır, mantık dışıdır. Onama kararı verilirken dayanılan Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/257 sayılı kararı bu uygulamaya dayanak yapılamaz, anılan kararda somut olaya doğrudan uygulanır bir ilke yer almamaktadır.
Ayrıca 6545 sayılı Kanun ile sanığın teselsül eden eylemlerinin ayrı ayrı temas ettiği TCK"nın 103/2, 103/1 ve 102/1. maddelerinde yer alan cezaların tümü artırılmıştır. Sanığın bu ceza artışından sonra da suç işlediği gözetilmeden, 103/2. maddenin değişiklik öncesi halinin uygulanması kanuna ve kanun koyucunun amacına aykırıdır, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren yasa değişikliğinin uygulanmaması, suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan yasanın görmezlikten gelinmesi ve ceza artışının sanığa yansıtılmaması sonucunu doğurur.
Öte yandan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra zincirleme suçunu sürdüren sanık hakkında, TCK"nın değişiklik sonrası 103/2. maddesinin uygulanmaması eşitliğe de aykırıdır. Bu hatalı uygulama ile yasal değişiklikten sonra cezaların artmasına rağmen yeni suç işleyen sanık ile bu değişiklik öncesi suçuna son veren kişi arasında fark kalmaz. Somut olayda sanık değişiklik sonrası eylemini sürdürmese idi aynı ceza verilecekti. Bu husus eşiliğe, hukuk mantığına ve yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere açıkça aykırıdır.
Bunun dışında sanık hakkında TCK"nın 103/2. maddesinin 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki hali lehe kabul edilip uygulanacak ise, 103/6. maddenin uygulanma koşullarının araştırılıp sonucuna göre uygulama yapılması gerekirdi.
Açıklanan nedenlerle mahkumiyet kararının onanmasına dair görüşe iştirak edilmemiştir.