• İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK
• HAZİNENİN KATILIM HAKKI
• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
• TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
• KANUNİLİK İLKESİ
• ÖZGÜ SUÇ / ÖZEL FAİLLİK

• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 235
• CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 135
• CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 138
• MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU (3628) Madde 17
• MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU (3628) Madde 18
• KAMU İHALE KANUNU (4734) Madde 60

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddeleri gereğince, ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan ve şikayetçi olduğu anlaşılan Hazinenin davaya katılma ve kararı temyiz hakkının bulunduğu anlaşılmakla CMK"nın 260/1, 237/2. maddeleri uyarınca Hazinenin katılan olarak davaya kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihinde Ege Ordu Komutanlığı Menemen 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı Maliye ve Bütçe Kısım Amirliğinde Maliye Üstteğmen olarak görev yapan sanık B.. İ.."in 18/05/2007"de 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı 3. Topçu Taburu ile Ölçme ve Hedef Tespit bölüğü kalorifer hatlarının merkezileştirilmesi ihalesine ilişkin Kamu İhale Kanunu 17 ve 61. maddelerine aykırı olarak gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bilgilerini daha önceden tanıdığı anlaşılan ve ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirilmeyen A... Mak. Sıhhi Tesisat şirketiyle bağlantısı olan sanık N.. Ç.."a firma yetkililerine iletmesi için söylemesi ve sanık N.. Ç.."ın da bu bilgileri anılan firma yetkililerine iletmek suretiyle yüklenen suçu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;
Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13/04/2007 tarih ve 2007/522 sayılı Kararı ile sanıklardan N.. Ç.."ın suç işlemek için örgüt kurmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından iletişiminin tespitine karar verildiği, diğer sanık hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar bulunmamakla birlikte Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/06/2007 gün ve 2006/5.MD-154/145 sayılı Kararında belirtildiği üzere 5271 sayılı CMK"nın 135/6. fıkrasında yer alan suçlar yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK"nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan görüşmelerin diğer tarafı olan kişiler için de yasal delil olarak kabul edileceğinden, diğer sanık hakkında CMK"nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu ve 5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı da gözetilerek;
Mahkemece öncelikle sanık B.. İ.."in 4743 sayılı Kanunun 60. maddesi gözetilerek ihale sürecindeki görevinin sorulup anılan hüküm kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilerek, ayrıca A.. Mak. Sıhhi Tesisat şirketinin açılmayan zarfındaki teklifinin ve yaklaşık maliyetin dosya kapsamındaki tapelerle karşılaştırılarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde beraet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraetine karar verilen sanıklar lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin ve sanık Neşe müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.