MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (mağdureler..."ye yönelik iki kez), çocuğun basit cinsel istismarı (mağdureler ... ile ..."a yönelik iki kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (mağdureler ..., ..., ... ile ..."a yönelik dört kez), tehdit (mağdure ..."ye yönelik bir kez)
HÜKÜM : Mağdure ..."a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile mağdure ..."ya yönelik çocuğun basit cinsel istisamrı suçundan beraat, mağdure ..."ye yönelik tehdit suçundan karar verilmesine yer olmadığı; mağdure ..."ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet; mağdure ... yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve ... ile ..."ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) suçlarından mahkûmiyet


İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Nüfus kaydına göre, beyanının alındığı tarihte yedi yaşı içinde bulunan mağdure ..."un kanuni temsilcileri olan ... ile ... kovuşturma evresindeki beyanlarında sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin kamu davasına katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi uyarınca Reddiyle, incelemenin sanık hakkında diğer mağdurelere yönelik eylemlerinden dolayı kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında mağdureler ... ile ..."ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK"nın 103/4. maddesi gereğince arttırım nedeninin eylemin çocuğa karşı uygulanması olduğu belirtilerek kanunda yer almayan bir nedene dayanılması eylemlerin tehdit ile işlendiğinin anlaşılması karşısında sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdure ... yönelik yedi yaşında başlayıp aralıklarla onbir yaşına kadar devam eden dönem içerisinde sırasıyla 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan değişikliğe kadar nitelikli ve bu tarihten sonra 23.04.2015 gününe yakın bir zaman ile 02.09.2015 tarihinde basit cinsel istismar eylemlerinde bulunduğu ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmadığının anlaşıldığı olayda, eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği gözetilerek 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler de nazara alınıp belirlenecek lehe Kanuna göre hüküm kurulması gerekmekte olup bu kapsamda suç tarihleri itibariyle uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi hususunda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak değerlendirme yapılırken, anılan kararda yer alan “..5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde yer alan "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibariyle en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibariyle teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından ise fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler göz önüne alındığında sanığın, mağdureye karşı yedi yaşında başlayıp onbir yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinden dolayı son eylem tarihi zincirleme suç tarihi kabul edilerek 5237 sayılı TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasından sonra aynı Kanunun 61. maddesindeki sıraya göre arttırım ve indirim hükümlerinin uygulanması gerektiği ve buna göre lehe Kanun belirlenirken 28.06.2014 tarihinden önceki dönemde gerçekleşen çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemleri için 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ve sonraki TCK"nın 103/2. maddesinde öngörülen ceza miktarları nazara alınıp, aynı şekilde mağdureye karşı 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde gerçekleştirilen basit cinsel istismar eylemleri içinse değişiklikten sonraki TCK"nın 103/1. maddesinde öngörülen ceza miktarı gözetilip ortaya çıkan sonuç cezaların kendi aralarında mukayese edilmesinin ardından en ağır cezayı gerektiren suç belirlendikten sonra 43. maddeyle yapılacak arttırımın bu suç için saptanan ceza miktarı üzerinden yapılması suretiyle lehe kanun değerlendirmesi yapılarak hüküm kurulması gerektiği ve mahkemece bu hususlar gözetilerek uygulama yapıldığı anlaşılmakla, tebliğnamede suçun 28.06.2014 tarihinden sonra da işlenmesinden dolayı teselsül etmesi nedeniyle sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 103/2 ve 43. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği yönündeki düşünceye oyçokluğuyla iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraatleri, karar verilmesine yer olmadığı ve sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii, katılan mağdureler ..., ..., ... vekilleri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, katılan mağdure ..."ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat ve mağdure ..."ye yönelik tehdit suçundan karar verilmesine yer olmadığına dair hükümler ile mağdure ... yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdure ..."ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdureler ..., ... ile ..."ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üç kez) suçlarından kurulup kısmen re"sen de temyize tabi mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA, 22.05.2017 tarihinde üye ..."ın sanık hakkında mağdure ... yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle ilgili olarak sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 103/2, 43. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği şeklindeki karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın suç tarihlerinde 7-10 yaşlarında olan mağdure ... yönelik olarak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan değişikliğe kadar bir suç işleme kararına dayalı olarak farklı zamanlarda birçok kez nitelikli ve bu tarihten sonra ise iki defa çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla olup, olayın gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kanaatimizce son eylem tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi ve eylemlerine uyan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 103/2. maddesi ile belirlenecek cezanın aynı Kanunun 103/4 ve 43. maddeleri gereğince arttırılması suretiyle cezasının belirlenmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
5237 sayılı TCK"nın “suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2/1. maddesi “ Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükmünü, “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7/1-2. maddesi ise “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre lehe aleyhe karşılaştırma yapılarak failin lehine kanunun uygulanması için evvela suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun farklı olması, diğer bir ifade ile suçun işlenmesinden sonra kanun koyucu tarafından bir değişiklik yapılması gerekmektedir. Somut olayda aşağıda belirteceğimiz nedenlerden dolayı anılan koşullar bulunmamaktadır.
Sanığın 2011 ile 02.09.2015 tarihleri arasında onbeş yaşından küçük mağdureye birçok kez çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı suçlarını işlediği sabittir. Dairemiz ve Yargıtay uygulamalarına göre bu durumda sanığın eylemi zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek tek ceza verilmektedir. Zincirleme suçlarda suç tarihi teselsülün bittiği tarihtir. Suçun oluşumuna, niteliğini ve ceza tutarını belirlemeye etkili tüm hususlar (sanığın ve mağdurenin yaşı, dava zamanaşımının veya şikayet süresinin başlangıcı, uygulanacak kanunun saptanması gibi) bu tarih esas alınarak belirlenmektedir. Olayımızda suç tarihi teselsül bittiği 02.09.2015 tarihidir ve bu tarihte yürürlükte bulunan TCK"nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Değişiklik suç tarihinden önce olduğu için lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılamaz. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesine ait kanunun uygulanması anlamına gelir ki, bu durum TCK"nın 2 ve 7. maddelerine aykırıdır, mantık dışıdır. Onama kararı verilirken dayanılan Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/257 sayılı kararı bu uygulamaya dayanak yapılamaz, karara yanlış anlam verilmiş olur.
Ayrıca 6545 sayılı Kanun ile sanığın eylemlerinin temas ettiği TCK"nın 103/2 ve 103/1. maddelerinde yer alan cezaların tümü arttırılmıştır. Sanığın bu ceza artışından sonra da suç işlediği gözetilmeden, 103/2. maddenin değişiklik öncesi halinin uygulanması kanuna ve kanun koyucunun amacına aykırıdır, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren kanun değişikliğinin uygulanmaması, suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan kanunun görmezlikten gelinmesi ve ceza artışının sanığa yansıtılmaması sonucunu doğurur.
Öte yandan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra zincirleme suçunu sürdüren sanık hakkında, TCK"nın değişiklik sonrası 103/2. maddesinin uygulanmaması eşitliğe de aykırıdır. Bu değişiklikten sonra cezaların artmasına rağmen yeni suç işleyen sanık ile bu değişiklik öncesi suçuna son veren kişi arasında fark kalmaz. Sanık değişiklik sonrası eylemini sürdürmese idi aynı ceza verilecekti. Bu husus eşitliğe, hukuk mantığına ve yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere açıkça aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle sanığın mağdure ... yönelik eylemi nedeniyle verilen mahkûmiyet kararının onanmasına dair görüşe iştirak edilmemiştir.