İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ... hakkında Adana 20. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 29.12.2016 tarihinde 2016/1041 esas ve 2010/1025 sayılı kararı ile verilen adli para cezası sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 20.02.2018 tarihinde 2017/193 esas ve 2018/1768 karar sayı ile onama kararı verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemizin onama kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında;
“Sanığın ilk çağrıya uymamasının, 6545 sayılı yasanın 68. Maddesi ile değişik TCK 191/4-a maddesi kapsamında, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği, ilgili yüksek Yargıtay Ceza Dairelerince kabul edilmekte iken, değişikliğin yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden önce bu kabule aykırı yapılan "denetimli serbestlik kararının kaldırılmasına dair işlemlerin" lehe uygulama kapsamında usul ve yasalara aykırı sayılıp sayılamayacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Konumuz açısından TCK"nun 191. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak;
Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK"nun 191/4 fıkrasında yapılan değişiklikle kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır. Hükmü getirilmiştir. Kamu davası açılabilmesi için kişinin kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanılan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi aranmaktadır.
Benzer nitelikteki Yargıtay uygulamasına baktığımızda;
Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi;
03/05/2017 gün ve 2015/7854 Esas, 2017/2837 Karar sayılı kararında; "28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, TCK"nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır" hükmü gereğince sanığa... Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 09/09/2013 tarihli uyarı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede müracaat etmemesi üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtarat gönderilmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi,"
15/11/2017 gün ve 2017/4837 Esas, 2017/6056 Karar sayılı kararında; "28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK"nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle TCK"nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır” hükmü gereğince sanığa ... Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü’nün 14.07.2011 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 29.07.2011 tarihinde sanığa tebliğ edildiği; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk çağrıya uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi,"
29/11/2017 gün ve 2017/6533 Esas, 2017/6666 Karar sayılı kararında; "28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"la TCK’nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır” hükmü gereğince sanığa...Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü"nün 11.06.2013 tarihli uyarılı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden hükmü bozmaktadır.
İtirazımıza konu olaya bakıldığında;
Adana 2. Sulh Ceza Mahkemesi 09.04.2010 karar tarihli 2010/419 karar sayılı kararı ile sanık aleyhine 5237 sayılı TCK 191/2 maddesi ile denetimli serbestliğe hükmetmiştir.
Sanığın yüzüne karşı verilen hüküm 11.05.2010 tarihinde kesinleşerek mahkemesinin 06.04.2011 tarihli yazısı ile ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğüne gönderilmiştir.
İlgili Müdürlükçe sanığın adına 25.04.2011 tarihli ihtarat yazısı "aynı konutta mukim abisine" 22.04.2011 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Sanığın süresinde müracaat etmemesi üzerine ilgili müdürlükçe 17.05.2011 tarihli 2011/819 DS sayılı yazısı ile ilam mahkemesine iade edilmiştir.
Mahkemesi iade üzerine yargılamaya devamla temyize konu mahkumiyet hükmünü kurmuştur.
Hükümden önce yürürlüğe giren 6545 sayılı yasanın 68. Maddesi ile değişik TCK 191/4-a maddesi uyarınca denetimli serbestlik kararlarının kaldırılabilmesi için "kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi" kuralı getirildiğinden ilgili yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi ve 20. Ceza Dairesi"nin de kabul ettiği üzere "bir kez ihtarata uymamak ısrar sayılmamaktadır". Bu yönüyle davaya devam şartı da oluşmamaktadır.
Ancak 20. Ceza Dairesinden farklı olarak 10. Ceza Dairesi olayımızda da görüldüğü gibi değişikliğin yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden önceki işlemlere uygulanamayacağı kanaatindedir.
Halbuki denetimli serbestlik işlemleri güvenlik tedbiri nitelikli işlemler olup, güvenlik tedbirlerinde lehe yasa değişiklikleri geriye yürür.
Açıklanan nedenle, yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü tesisi için "ısrar" şartı oluşmadığından yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken onanmasına dair daire kararı usul ve yasalara aykırıdır.” denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki onama kararının kaldırılarak, yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Yasal mevzuat: 03/07/2005 tarihli - 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununun 27. maddesi uyarınca hazırlanıp 18.04.2007 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliğinin, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin nasıl yerine getirileceğini karara bağlayan 82. maddesi, 83. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 121. maddesinin 1 ve 6. fıkraları başlıkları ile birlikte aşağıdaki gibidir.
""Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin kayıt işlemleri
MADDE 82 – (1) Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri; 5237 sayılı Kanunun 191 inci maddesi gereğince; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesidir.
(2) Mahkemece karar Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Cumhuriyet başsavcılığınca karar denetimli serbestlik genel defterine kaydedildikten sonra şube müdürlüğü veya büroya iletilir.
(3) Şube müdürlüğü veya büro tarafından; yetişkinler için verilen kararlar denetimli serbestlik defterine, çocuklar için verilen kararlar çocukların denetimine ilişkin deftere kaydedilir.
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi
MADDE 83 – (1) Hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen sanık veya hükümlüye on gün içinde sağlık kuruluşuna sevk edilmesi için şube müdürlüğü veya büroya başvurması hususunda bildirim yapılır.
(2) Sanık veya hükümlünün; haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya; on gün içinde başvurmaması hâlinde, şube müdürlüğü veya büroca ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla mahkemeye bildirilir.
Bildirim
MADDE 121 – (1) Şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılacak bildirim, şüpheli, sanık veya hükümlünün kendisi veya kanuni temsilcisine 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre hükümde gösterilen adrese yapılır.
(6) Şüpheli, sanık ya da hükümlünün, şube müdürlüğü veya büroya başvurması için yapılan bildirime haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın uymaması hâlinde ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum, mahkemesine iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir."
Şeklindeki bu düzenlemeler uygulamanın temelini oluşturmaktadır.
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği anlaşıldığından, sanık hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak amacıyla, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen ilk uyarılı başvuru davetiyesine rağmen; sanık, başvuruda bulunmadığı ve infaza hiç başlamadığı için, itiraz yazısında bahsedilen ve karar tarihinden sonra kabul edilip 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik Türk Ceza Kanununun 191/4 (a) maddesindeki "ısrar" koşulunun olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Şöyle ki; sonradan yürürlüğe giren bu kural infaza başlandıktan sonraki dönemle ilgili olup, infaz ile ilgili usûlü değişiklikler geçmişe şamil olmayıp usul kuralları yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren hüküm ifade ederler. Buna bir örnek verecek olursak; temyiz süresi 7 gün iken, kararı 8" inci gün temyiz ettiği için, temyiz talebi reddedilen bir kişi, sonradan değişen yasayla temyiz süresinin 15 güne çıkarılmasını gerekçe göstererek yeni bir hak talebinde bulunamaz ve yeni çıkarılan yasada açıkça belirtilmemişse, daha önce 8"inci günde (süresi dışında) yapmış olduğu temyiz isteği süresinde kabul edilemez. Yine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2. maddesi ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenleme karşısında, önceki ve sonraki temel ceza kanunlarının ilgili bütün hükümleri olaya uygulandığında, 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası Türk Ceza Kanunun 191. maddesinin 1. fıkrasında sanığın 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabileceği belirtilerek cezanın artırıldığı, değişiklikten önce tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan sanıkla ilgili düşme kararı verilebilmesine rağmen değişiklik sonrası aynı kanun 2. fıkrasında sanık hakkında 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebileceği, belirtilen kanunun 7. fıkrasında ise 4. fıkradaki yükümlüklük ve yasakların 5 yıllık erteleme süresinde devam edeceği belirtilmiştir.
6545 sayılı Kanunla TCK"nın 191. maddesinde yapılan ve ısrar teriminin de içinde yer aldığı değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28.06.2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayanlar için 2. kez uyarılı başvuru davetiyesi gönderilecektir.
Ancak, 28.06.2014 tarihinden önce ise, ne ilgili yönetmeliklerde ne de TCK"nın 191. maddesinde ilk uyarılı başvuru davetiyesini aldıktan sonra 10 gün içerisinde kuruma başvurmayanların, dolayısıyla infaza hiç başlamayanların 2. kez davetiye gönderilerek uyarılacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi ile ilgili usulü değişikliklerin geriye yürütülmesi halinde, ülke genelinde halen infaz aşamasında olan ilamların infazının durdurulmasına, hatta yıllar önce infaz edilip mahkemesine infazen iade edilen ilamların yeniden ele alınıp, tahsil edilen adli para cezalarının iadesine, mahkûmiyetlerin de Devlet aleyhine tazminatlara konu edilmesine kadar varan, infaz sistemimizde kamu düzenini ve hukuk güvenliğini bozucu sakıncalar doğabilecektir.
Netice itibarıyla, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, sanığın 10 gün içerisinde infaz için başvuruda bulunmaması nedeniyle yapılan kaydının kapatılması işleminin, tebligatın yapıldığı 21/11/2011 tarihinde uygulanan ve 03/07/2005 tarihli - 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununun 27. maddesi uyarınca hazırlanıp 18.04.2007 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliğinin 83/1 ve 2. fıkralarına uygun olması karşısında kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE,
20/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.