Davalı            : T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü

Vekili             : Av. A.B.(G.)

OLAY: Kıdemli Albay rütbesinde iken kadrosuzluk nedeniyle 30.8.1992 ta­rihinde emekliye sevk edilen davacı, 12.1.1993 gün ve 92/41195 sayılı ikili karar­name (Cumhurbaşkanı ve Başbakan imzalı) ile Milli Güven­lik Kurulu Genel Sek­reterliğinde 1. Derece kadrolu Milli Gü­venlik Siyaseti Başkanlığı İç Güvenlik Kamu Yönetimi Eğitim Kültür Siya­seti Grup Baş­kanlığı görevine sözleşmeli olarak atanmış ve bu göreve 2.2.1993 tarihinde başlamış ve daha sonra, 23.6.1993 gün ve 93/41898 sayılı ikili kararname ile de, aynı yerde 1. Derece kadrolu Müşavirlik görevine sözleşmeli olarak atanmıştır.

Davalı Kurumca, 657 sayılı Yasanın 59. ve 93. maddelerine göre atanmak suretiyle yeniden başladığı görevin emeklilik hakkı tanınan bir gö­rev olduğu ileri sürülerek 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 99. maddesi gereğince, yeni­den göreve başladığı tarihi takip eden aybaşı olan 1.3.1993 tarihinden itibaren dava­cının “emekli aylığı” ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun değişik 49. maddesinin 499 sayılı KHK. ile değişik (f.VI) bendine göre almakta olduğu “kadrosuzluk tazmi­natı” kesilmiştir.

Davacı, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesinin yedinci fıkrası kapsamındaki sözleşmeli göreve atandığını, bu nedenle 756 sayılı Yasaya tabi olmadığını, Emekli Sandığı ile ilgilendirilmenin bu görevlere atananların isteğine bağlı olduğunu, ancak, kendisi­nin bu yönde bir talebinin bulunmadığını, dolayı­sıyla hakkında 5434 sayılı Yasanın 99. maddesinin değil, Ek-11. maddenin uygulanması gerektiğini, buna göre emekli aylığının kesilmesi doğal ol­makla birlikte emekli aylığının kapsımı dışında bulunan kadrosuzluk tazmi­natının kesilmesinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek; 1.3.1993 tarihinden itibaren kesilen kadrosuzluk tazminatlarının ödenmesi için yaptığı 16.7.1996 günlü başvurusunun reddine ilişkin T.C. Emekli San­dığı Genel Müdürlüğünün 25.7.1996 günlü işleminin iptali ile kadrosuzluk tazminatları­nın kesinti tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesine hükme­dilmesi istemiyle 13.8.1996 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava aç­mıştır.

Davalı idare tarafından, birinci savunma dilekçesinde görev itirazında bulu­nulması üzerine,

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi; 18.6.1997 gün ve E.1997/166 sayı ile, dava konusu kadrosuzluk tazminatının, 926 sayılı Ka­nunun öngördüğü rütbelerdeki kişilerin kadrosuzluk nedeniyle ve bir bakıma zorunlu ola­rak emekli edilmelerinin karşılığı olarak ödenen bir tazminat olduğu; dahası, bu tazminatın salt asker kişilere ödenebildiği ve genel ida­rede görevli personel açısın­dan benzer bir tazminatın söz konusu olmadığı; dava konusu işlemin, emekli olsa da 1602 sayılı Kanunun 20. maddesine göre asker kişiyi ilgilendirdiği ve aynı zamanda askeri hizmete ilişkin bu­lunduğu; dolayısıyla kadrosuzluk tazminatı ile ilgili dava­nın görüm ve çö­zümünün askeri idari yargının görevine girdiği gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.

Davalı idarenin, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemini içeren ve 30.7.1997 tarihinde kayda giren dilekçesi üzerine dava dosyası Danıştay Başsavcı­lığına gönderilmiştir.

Danıştay Başsavcısı; dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bir nitelik taşımadığı, dolayısıyla olayda 1602 sayılı Yasanın değişik 20. mad­desinde AYİM’in bir davaya bakabilmesi için öngörülen, dava konusu işle­min “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” ko­şulları birlikte gerçekleş­mediğinden davanın görüm ve çözümünde genel idari yargının görevli olduğu, bu nedenle 2247 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıka­rılması yolundaki 6.10.1997 günlü, E.1997/18 sayılı düşünce yazısıyla birlikte dos­yayı Uyuşmazlık Mahkeme­sine göndermiştir.

İnceleme ve Gerekçe: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Selçuk Tüzün’ün Başkanlığında, Üyeler: O. Hulusi Mustafaoğlu, Ülkü Ay­dın, Nursel Aymakoğlu, Zafer Kantarcıoğlu, Dr. Erol Alpar ve Halit Karabulut’un katılımla­rıyla yapılan 17.11.1997 günlü toplantısında, Rapor­tör-Hâkim İsa Yeğenoğlu’nun davanın çözümünde askeri idari yargı yeri görevli olduğundan Danıştay Başsavcılı­ğının başvurusunun reddi gerektiği yolundaki raporu ile Danıştay Başsavcısının, davanın çözümünde genel idari yargı yerinin görevli olduğuna ve bu nedenle olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ilişkin düşünce yazısı ve dosyadaki belge­ler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Tülin Özdemir’in, davanın çözümünde genel idari yargı görevli olduğundan Danıştay Başsavcılığının başvurusunun kabulü ile AYİM İkinci Dairesinin görevlilik kararı­nın kaldı­rılması; AYİM Savcısı Ayhan Akarsu’nun ise, davanın görüm ve çözümü askeri idari yargının görevine girdiğinden Danıştay Başsavcılığının başvuru­sunun reddedilmesi, gerektiği yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da din­lendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, emekli olduktan sonra Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterli­ğinde sözleşmeli kadroya atanan davacının, kıdemli albay rütbesinde iken kadrosuzluk sonucu emekliye sevk edilmesi nedeniyle 926 sayılı Yasanın değişik 49. Maddesi­nin 499 sayılı KHK. ile değişik (f-VI) bendine göre al­makta olduğu “kadrosuzluk tazminatı”nın emekli aylığına bağlı olarak ke­silmesi üzerine, söz konusu tazminatın ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve kadrosuzluk taz­minatlarının kesildiği tarih­ten itibaren yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesine hükmedilmesi iste­miyle açılmıştır.

Anayasanın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin as­keri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 günlü ve 1602 sayılı Yasanın 25.12.1981 günlü ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahke­mesi’nin bir davaya baka­bilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgi­lendirmesi” ve “as­keri hizmete ilişkin bulunması” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerek­mektedir.

1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetle­rinde gö­revli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri nitelikte olduğu kabul edilmelidir. İşlem, askeri olma­yan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görül­mesi gerekmektedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta iken kadrosuzluk nede­niyle emekliye ayrılan davacı, her ne kadar, 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesin­deki tanıma göre “asker kişi” sayılmakta ise de; artık emeklilik statüsüne girmiş olması nedeniyle emeklilik hakları yönünden 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Ka­nunu hükümlerine tabi olduğuna göre, yeniden gö­reve başlaması üzerine davalı idarece emeklilik mevzuatı hükümleri göz önünde tutularak emekli aylığının yanı sıra almakta olduğu kadrosuzluk tazminatının kesilmesinde, kendisine bu tazmina­tın bağlanması sırasında 926 sayılı Yasada öngörülen askeri usul ve yöntemler dik­kate alınmayaca­ğından, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin yanının bulun­madığı açıktır.

Belirtilen duruma göre ve olayda, Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Ya­sanın değişik 20. Maddelerinde, AYİM’nin bir davaya bakabilmesi için ön­görülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin bulunma” ko­şullarının birlikte ger­çekleşmemiş olması karşısında, davanın görüm ve çö­zümünde genel idari yargı yeri görevli bulunmaktadır.

SONUÇ: Anlaşmazlığın niteliğine göre, davanın genel idari yargı ye­rinde çözümlenmesi gerektiğine, bu nedenle Danıştay Başsavcılığının 6.10.1997 günlü, E.1997/18 sayılı başvurusunun kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin görevlilik kararının kaldırılmasına, üyelerden Dr. Erol Alpar’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, 17.11.1997 gününde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kadrosuzluk tazminatının ödenmemesine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tazminatın kesildiği tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi iste­miyle açılmıştır.

Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddelerine göre, AYİM’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemde, as­ker kişiyi ilgi­lendirme ve askeri hizmete ilişkin bulunma koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmakta; asker kişi hakkındaki idari işlemin, askeri gerek­lere askeri usul ve yön­teme göre tesis edilmiş olması halinde askeri hizmete ilişkin bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Olayda, davacının asker kişi olduğu tartışmasız olup, diğer koşul yö­nünden idari işlemin konusunun incelenmesi gerekli bulunmaktadır.

Subayların görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenleyen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Ka­nununun 41. maddesinde, kadroların ve muvazzaf subay kadro oranlarının nasıl tespit olunaca­ğına işaret edilmekte; değişik 50. maddenin 499 sayılı KHK. ile değişik (a) ben­dinde, kadrosuzluk nedeniyle subaylar hakkında yapılacak Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin esas ve şartları düzenlen­mekte ve değişik 49. maddenin 499 sayılı KHK. ile değişik (f) bendi ile de, kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılan subaylara kadrosuzluk tazminatı ödenmesi öngörülmektedir.

Anılan hükümlerden, belli yöntem ve esaslara göre belirlenen TSK.’de görev yapacak subay kadrosunu aşan sayıdaki subayların, öngörülen esas ve şartlar göz önüne alınarak, kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edile­cekleri; bu şekilde emekliye ayrılanlara, emekli aylığının yanı sıra Yasada öngörülen oranlarda “kad­rosuzluk tazminatı” ödeneceği, bu ödemenin, ilgi­linin bulunduğu rütbe için öngö­rülen yaş haddinden az olmamak üzere 65 yaşına kadar yapılacağı ve Emekli San­dığınca ödenecek bu tazminatların Hazine tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.

Yasa koyucunun, TSK.nin görev ve hizmet ile kadro ve ihtiyaç duru­munun dikkate alınması sonucu oluşan kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen su­bayların, belirli bir süre de olsa, maddi yönden tatmin olmala­rını sağlamayı amaçla­dığı ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen duruma göre, TSK.nin görev, kadro ve ihtiyaç durumunun dikkate alınması sonucu oluşan kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen subaylar için ön görülen kadrosuzluk tazminatının; gerek askeri hizmetin gerekleri göz önüne alınarak ödenmesi gerek bu tazminatın karşılıklarının sosyal güvenlik kaynakları dışından karşılanmak suretiyle emekli aylığından bağımsız olarak düzenlenmesi ve gerekse 5434 sayılı Yasada yer almayıp TSK personeli dışındaki Emekli Sandığına tabi kişiler yönünden uygulama olanağının bulunmaması karşısında, 1602 sayılı Yasanın 20. maddesindeki tanıma göre asker kişi olan davacı hakkında söz konusu kadrosuzluk tazmi­natının ödenmemesi yolunda tesis edilen işlemin askeri hizmete ilişkin bu­lunduğunun kabulü gerekmekte olup, olayda Anayasanın 157. ve 1602 sa­yılı Yasanın 20. maddelerinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “as­keri hizmete ilişkin bulunma” koşullarının birlikte gerçekleştiği anlaşıldı­ğından, davanın görüm ve çözümünde askeri idari yargı yeri görevli bulun­maktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının başvurusunun reddi gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. 

Üye

Dr. Erol Alpar