Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahakemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.06.2017 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

A- Sanık müdafii temyiz dilekçesinde, aynı haplar nedeniyle sanığın Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2014/103 esas ve 2015/456 karar sayılı dava dosyasında da yargılandığını ve dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nda olduğunu belirtmiş olmasına göre, o dava dosyasının akıbeti araştırılarak, temyiz incelemesi yapılan dosyadaki aynı eylem nedeniyle mükerrer dava açılıp, yargılama yapılıp yapılmadığı, ya da dava konusu eylemin, zincirleme suç veya ayrı suç oluşturup oluşturmayacağı belirlenmeden hükmün onanmasına karar verilmesi,
B- Kocaeli İl Jandarma Komutanlığına 22.05.2008 tarihinde yapılan ihbar da ... isimli şahsın ikamet adresinde uyuşturucu hap imalatı yapıldığı bildirilmesi üzerine arama kararı alınarak yapılan aramada, dosya içerisinde bulunan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu"nun 08.09.2008 tarihli raporunda da belirtildiği üzere
1- 20 adet Salicylic Acid, Paracetamol, Cafein, Amitriptilin, Methoclopramide etkin maddelerini içeren tabletler,
2- 401 adet Salicylic Acid, Paracetamol, Trimetan, Cafein, Amitriptilin, Methoclopramide etkin maddelerini içeren tabletler,
3- Toz ve topak halinde Quetiapine, Salicylic acid ve türevleri, Paracetamol, Cafein etkin maddelerini içeren madde,
4- Salicylic Acid, Cafein, 1-Naphtol, Propranolol etkin maddelerini içeren toz madde, oldukları ve yukarıda belirtilen tüm maddelerin uyuşturucu ya da uyarıcı madde olmadığı, Cafein"in ise uyarıcı madde değil, uyarıcı madde etkisi doğuran bir madde olduğu ve üretimininde resmi makamların iznine bağlı olduğu, gıda sanayinde yaygın olarak kullanıldığı, ayrıca diğer etkin maddelerle birlikte Antigripal ilaçların terkibinde yer aldığı, Cafein"in suistimalinin adli tahkikatla tespiti halinde TCK"nın 188. madddesinin 6. fıkrası kapsamına girip girmeyeceği hususunun mahkemece değerlendirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Dosya kapsamında yer alan, ele geçen maddelerin analizine ilişkin Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporlara göre; ele geçen tüm maddelerin Antigripal ilaçların terkibinde yer aldığı ve yaygın olarak kullanılmakta olan bu ilaçların normal reçete ile verilen ilaçlardan olduğu, bu ilaçların içerisinde zaten kafein"in bulunduğu, sanığın saf ve bütün halde bir yerden kafein"i temin ederek bulundurmadığı, kafein alıp satmadığı, kafein imalinin de yapılmadığı anlaşılmıştır.
Sanık tüm savunmalarında özetle evinde bulunan ve eczaneden aldığı çeşitli reçetesiz ilaçları toz haline getirip, sanat okulu mezunu olduğundan bir aparat ile sıkıştırarak uyuşturucu haplara benzeterek bir kısmını sattığını beyan etmiştir.
Sonuç olarak sanığın eylemi, piyasadan kolayca temin edilen, içeriğinde kafein bulunan, reçetesiz ya da normal reçete ile satın alınan ilaçları fiziksel olarak toz haline getirdikten sonra uyuşturucu uyarıcı hap görünümüne getirmek için yeniden sıkıştırarak şekil verip satma ve satışa arz etmesidir.
Kafein; içilen kola, kahve, bazı çikolatalar, enerji içecekleri, diyet yiyecekleri ve diğer gıda maddelerinde bulunmakta ve ruhsatlandırılmış ürünler halinde serbestçe satılmaktadır. Bu mamülleri de içindeki kafein oranını artırmak için ezerek presleyip yoğun kafein içerir haline getirmek ve satmak mümkün olduğu gibi bu işlemleri yapmadan çokça tüketilmesini sağlamakta mümkündür.
Dosya içinde mevcut Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 5.Adli Tıp İhtisas Kurulu"nun 08.09.2008 tarihli raporunda ele geçen maddelerin açıklanmasına ilişkin dört ayrı bölümde benzer şekilde ""uyarıcı madde etkisi nedeniyle Cafein"in suistimal edildiğinin de bilindiği, bu nedenle cafein ile salisilik asid, parasetamol, Methoclopramide içerdiği de tespit edilen 20 adet tabletin suistimalinin adli tahkikatla tespiti halinde TCK"nın 188. madddesinin 6. fıkrası kapsamına girip girmeyeceği hususunun mahkemece değerlendirilmesinin uygun olacağı"" şeklindeki ifadesi doğru olmakla birlikte, cümlenin başlangıcında yer alan ""uyarıcı madde etkisi nedeniyle Cafein"in suistimal edildiğinin de bilindiği"" ibaresi yönlendirici ve yanıltıcı niteliktedir, zira TCK"nın 188. maddesinin 6. fıkrasında ya da madde metninin başka bir yerinde uyarıcı madde etkisi nedeniyle bir maddenin suistimal edilmesi diye bir suç tipi yoktur. Eğer öyle kabul edilirse içerisinde kafein bulunması nedeniyle kola, kahve ve kafein içeren diğer yiyecekler veya kafein oranı yükseltilen içecek ve yiyeceklerin özel izinlerle sınırlı sayıda satılması, sınırlı sayı da kullandırılmasını, içinde kafein bulunan satışı ruhsatlandırılmış ilaçların da sınırlı sayıda satılmasını gerektirecektir, böyle bir durum yoktur, içinde kafein bulunan aynı ya da farklı ilaçları aynı eczaneden veya değişik eczanelerden reçeteyle ya da reçetesiz olarak çok sayıda almak mümkündür.
Uyarıcı madde etkisi nedeniyle bir maddenin suistimal edilmesi diye bir suç tipi "nin varlığı kabul edilirse, Eczacının eczanesinden çok sayı da içinde kafein bulunan ilaçlardan satması, ya da bir kişinin çokça bu ilaçlardan satınalması, bulundurması da uyarıcı madde etkisi nedeniyle bir maddenin suistimal edilmesi kavramı içinde kalır, aynı şey terkibinde kafein bulunan yiyecek ve içecekler içinde geçerli hale gelir.
Sanığın eylemi, içinde kafein bulunan haplardan alarak onları ezip, içine boya ve sair bulundurulması, alınıp satılması, yasak olmayan maddeleri ekleyip presleyerek görünümünü uyarıcı içeren haplara benzeterek, bu hapları alacak kişilerde uyarıcı hap alıyorum düşüncesini uyandırıp satmaktır.
Kafein"in 5237 sayılı TCK"nın 188. maddesinin 4. fıkrasında; 2313 sayılı Kanun’un 1, 2 ve 3. maddelerinde; 3298 sayılı Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde; ülkemizin imzalayarak taraf olduğu ve kanunla onaylanıp Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşmelerde; veya 2313 ya da 3298 sayılı kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer almaması nedeniyle uyuşturucu ya da uyarıcı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alınarak, imali ve satışı da de resmi makamların iznine tabidir, ancak sanığın eylemi TCK"nın 188. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen uyuşturu uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin imal ve ticaretini yapma suçunu oluşturmaz.
Sanığın eylemi, piyasadan rahatça temin edilen içeriğinde kafein bulunan ruhsatlandırılmış ilaçların görünümünü fiziksel olarak değiştirip satma ve satışa arzetme olup, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun"un 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı Kanun"un 171. maddesi ile değiştirilen 43. maddesi gereğince "Zehirli veya kimyevi maddelerle tıbbî ecza ve müstahzarların müsaadesiz satılması yasaktır. Bunları müsaadesiz satan veya satmak üzere dükkanında bulunduranlar Türk Ceza Kanununun 193 üncü maddesine göre cezalandırılır." hükmü gereğince Türk Ceza Kanununun 193. maddesi uyarınca cezalandırılmasını gerektiren suçu oluşturduğu ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık hakkındaki mahkemece verilen kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum.