MAHKEMESİ : Bakırköy 9.İş Mahkemesi
TARİHİ : 02/11/2012
NUMARASI : 2012/305 E-2012/608 K.

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 9.İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.10.2010 gün ve 2008/705 E.-2010/699 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 25.04.2012 gün ve 2011/25247 E.-2012/14367 K. sayılı ilamı ile;
(...A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalı işyerinde yapım koordinatörü olarak çalıştığını, fazla çalışma, genel tatillerde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini belirterek fazla çalışma hafta tatili ile genel tatil alacakları ile bu alacakların %5 fazla ödeme alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalı, davalı şirketin TMSF"ye devrolunduğunu, davacının tüm işçilik alacaklarının ödendiğini ve davacı iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. .
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının fazla çalışma ve genel tatil alacağı ile %5 fazla ödeme alacaklarının kabulüne, hafta tatili ile %5 fazla ödeme alacağının ise reddine karar vermiştir.
D)Temyiz
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında basın işçisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasanın 1"inci maddesinde, “Bu Kanun hükümleri Türkiye"de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki işçi tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir” şeklinde kurala yer verilerek Kanunun kapsamı ve gazeteci tanımı ortaya konulmuştur. Buna göre Kanunun kapsamında kalan işyerleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajansları olarak sıralanabilir. Kanunda bahsi geçen “gazete” ve “mevkute” gibi kavramların nesne anlamında olmadığı günlük gazete ya da daha uzun dönemsel yayınların basıldığı yer olan işletmenin anlaşılması gerektiği açıktır. Bununla birlikte gazete ve dönemsel yayının Türkiye’de yayınlanması bir başka zorunluluktur. Bahsi geçen dört tür işyerinde fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar, Kanunda gazeteci olarak adlandırılmıştır.
Günlük veya çok kısa aralıklarla yayınlanan, günlük haber ileten, nispeten büyük boyutta basılı eser olarak tanımlanabilen gazetenin umuma hitap etmesi ve devamlılık göstermesi gerekir. Gazetenin yayınlanması bir başka anlatımla basılıp çoğaltılması gerekirse de, günümüzde teknoloji ve iletişimin geldiği nokta itibarıyla, gazetenin nesne olarak basımı ve dağıtımı bir zorunluluk değildir. Gazetenin elektronik ortamda, umuma açık olarak yayınlanması ve okuyucunun yararlanmasına sunulması da mümkündür. Dairemizce elektronik gazetelerin yayın koordinatörlüğünü yapan çalışanın, 5953 sayılı Yasa kapsamında gazeteci olduğu kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 17.04.2007 gün 2006/33909 E, 2007/11104 K.).
Fikir ve sanat işinde çalışma ölçütü, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine dair ve doğrudan doğruya söz konusu alanlarda çalışmayı ifade eder. Buna göre, yazar, muhabir, redaktör, düzeltmen, çevirmen, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist gibi çalışanlar gazetecilik mesleği ile doğrudan doğruya ilgili olup, gazeteci olarak değerlendirilmelidir. Ancak aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış ve pazarlama gibi işlerde çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilemezler.
Öte yandan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 38"inci maddesinde, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanunun kapsamında olduğunu açıklanmıştır. Özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanlar yönünden fikir ve sanat işi yapma koşulu söz konusu değildir. Ancak haberle ilgili birimde çalışma kavramı, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmelidir. Buna göre haber müdürü, muhabir, foto muhabiri, spiker, haber kameramanı gibi çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personelin, haberin oluşumuna doğrudan katkıları olmadığından gazeteci kavramına dahil değildirler.
5953 sayılı Kanunun 2"nci maddesinde, “Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümleri”nin uygulanmayacağı hükme bağlanarak, gazeteci kavramı ile bağımsızlık ve tarafsızlık unsuru arasında bir bağ kurulmuştur.
Somut olayda davacı 5953 sayılı Yasa kapsamında çalıştığını, canlı yayınlar ve buna bağlı iş yoğunluğu sebebiyle çalışma süresi boyunca canlı yayınların bitiş saatlerine kadar çalıştığını iddia etmiştir.
Davalı ise davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp çalışmadığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Davacı tanıkları davacının yapım koordinatörü/program koordinatörü olarak çalıştığını beyan etmiş iseler de davacının yaptığı işin niteliklerini beyan etmemişlerdir.
Davalı ise tanık dinletmemiştir.
Mahkemece davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp çalışmadığı irdelenmeksizin hüküm verilmiştir.
Dosyada davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalıştığına dair somut delil bulunmamaktadır.
Bu nedenle yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp çalışmadığı araştırılarak gerekirse mahallinde bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak davacının yaptığı iş ve işin nitelikleri belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır...)gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece; davacının davalı şirkette 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi olarak çalıştığı yönünde taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı gerekçesiyle bilirkişi raporunda belirlenen miktarlar üzerinden indirim yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile karar bozulmuş, mahkemece, önceki gerekçeler yanında “gerek mülga 1086 sayılı HUMK"nun 75.maddesi gerekse karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 25.maddesine göre kanunda öngörülen istisnalar dışında Hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz ve kanunda belirtilen durumlar dışında Hakim kendiliğinden delil toplayamaz” gerekçesi ile, direnildiğinden bahisle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu"nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun’un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429.maddesi).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda ise; mahkeme, bozma öncesinde dosyada yer almayan; mahkemenin ve Özel Daire"nin incelemesinden geçmeyen hizmet sözleşmesinin dosya içine ibrazından sonra direnme olarak adlandırdığı kararı vermiştir.
Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu karar gerçekte direnme olmayıp, 5393 sayılı Kanun’a tabi çalışma ve buna bağlı işçilik alacaklarına iddialarına ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle mahkemece re’sen araştırılarak, hükme esas alınması zorunlu hizmet sözleşmesi nedeniyle, yeni hüküm niteliğindedir. Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının inceleme merci ise Hukuk Genel Kurulu değil; Özel Daire’dir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; bozmadan sonra ibraz edilen hizmet sözleşmesine mahkemenin direnme olarak adlandırdığı kararının gerekçesinde yer vermemesi karşısında, usulüne uygun bir direnme kararı bulunduğu dile getirilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç : Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.