İtiraz Eden : Cumhuriyet Başsavcılığı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : 1. Ağır Ceza Mahkemesi 23/12/2015 – 2015/187 esas ve 2015/418 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 23/12/2015 tarih 2015/187 esas ve 2015/418 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 04/04/2017 tarihinde 2016/2016 esas ve 2017/2171 karar sayı ile sanık hakkında kurulan hükmün, üyeler ... ve ..."ün karşı oyları ve oy çokluğu ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; Olayın gelişimi şu şekildedir: Kocaeli polisi ... plakalı otomobil ile İstanbul"a uyuşturucu getirileceği ihbarı alır. 19-20 Nisan tarihlerinde yolda kontrol amaçlı bekler. Suç tarihi olan 20 Nisan 2015 günü saat 01.30 sıralarında belirtilen plakalı otomobili durdurur. Bu esnada sanık ... otomobilde uyumaktadır. Sanık şöför ... sormaları üzerine, cevaben ... arabada uyuşturucu olduğunu söyler. Arabayı emniyete çekerler. Arama kararı alıp arabayı ararlar. Arabanın arka tampon altına yapılmış gizli bölmede 80 paket halinde toplam daralı 41 kilgram eroin ele geçirilir.
Savaş aşamalardaki savunmalarında özetle; İstanbul"da tekstil işi yaptığını, işinin bozulması nedeniyle tanımadığı kişilerin kendisiyle telefonla bağlantı kurduğunu, yakalanmadan bir ay önce de bu şekilde nakil işi yaptığını, karşılığında 4.000.-TL para aldığını, bu sevkiyattan da aynı miktar almak üzere anlaştığını, karısı olan diğer sanık ..."nin olaydan ve uyuşturucudan haberinin olmadığını, tekstil işinden önce havalandırma işi yaptığını, eşi Hafize"ye havalandırma işi aldığını, ölçü almaya gittiğini, kendisinin de yanında gelmesini, hava değişimi olacağını söylediğini, Van"a gittiğinde arabayı bildirilen yere anahtarıyla birlikte bıraktığını, kendisinin göl kenarına gittiğini, döndüğünde arabayı bıraktığı yerden alıp İstanbul"a yola çıktığını savunur.
Hafize aşamalardaki savunmalarında özetle; Diğer sanıkla 18 yıldır evli olduğunu, bir kız çocukları olduğunu, tekstil işi yaparken işlerinin kötü gittiğini, eşinin önceki işi olan havalandırma işini yapmaya karar verdiğini, havalandırma işi için ölçü almaya gideceğini söylediğini, kendisinin Van"a gittiklerinden dahi haberinin olmadığını, Ordu"ya gittiklerini zannettiğini, 2008 yılından beri psikolojik tedavi gördüğünü, ilaçlar kullandığını, kullandığı ilaçların uyku yaptığını, araçtaki uyuşturucudan haberinin olmadığını savunmuştur.
Edinilen doktor raporu ile sanık ..."nin kullandığı ilaçların uyku yapıcı ve benzeri etkilerinin olduğu ve sanığın uzun zamandan beri bu ilaçları kullandığı dosyada sabittir. Suçta kullanılan araç sanık ... tarafından uzun süreli olarak kiralanmış olup, sanık ... beyanına göre evlere temizliğe giderek geçimini sağlamaktadır.
Tüm dosya kapsamından sanık ..."nin diğer sanığın eyleminden ve içinde bulunduğu araca uyuşturucu zula edildiğinden haberdar olduğuna dair hiç bir delil dosya içeriğinde mevcut değildir. Adı geçen sanığın 18 yıllık kocası olan diğer sanığa doğal olarak güvenerek onunla aynı arabada seyahat etmekten başka atılı eyleme katıldığına ilişkin herhangi bir katkısı, diğer sanığın eyleminden haberdar olduğuna dair bir tespit tüm dosya içeriğinde mevcut değildir. Bu verilerle sanık ... aleyhine mahkumiyet hükmü kurulamayacağından bahisle yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün adı geçen sanık ... yönünden bozulmasına karar vermek gerektiği halde, onanması yönündeki daire kararı usul ve yasalara aykırıdır." denilerek, Dairemizin sanık ... hakkındaki onama kararının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle düzeltilerek onanması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK" nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 13/06/2017 tarihinde üye ... ve ..."ün karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy
Dairemizin önceki 04.04.2017 tarih, 2016/2016 esas ve 2017/2171 karar sayılı kararında yer alan aşağıda belirttiğimiz karşı oy gerekçemiz ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın bu doğrultudaki 05.06.2017 tarihli itirazının kabulü ile sanık ... hakkındaki hükmün bozulması görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine ilişkin görüşüne katılmıyoruz.

Karşı Oy Gerekçemiz
(... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü yönünden)
Suça yardım etme nedeniyle şerikliğin (suç ortaklığının) kabul edilebilmesi için TCK"nın 39. maddesinde iki koşul aranmıştır.
Birincisi ; yardım etme kabul edilen ve 39. maddede yer alan maddi ya da manevi yardım hareketi sayılan davranışlardan birisini gerçekleştirme,
İkincisi yardım sayılan maddi ya da manevi hareketlerin kasten işlenmesidir.
Asli failin suçunu işlemesini kolaylaştırsa bile taksirle yapılan bir davranış/hareket, yardım etme olarak kabul edilemez.
Kişinin suçla ilgisi olduğu düşünülen davranışına neden olan his ya da düşünceler olan saik ise suçun sübjektif unsuru olan "kast" tan ayrı bir kavramdır.
İstanbul"dan kiraladığı araçla eşi sanık ... ile Van"a giderek oradan temin ettiği eroini aracın tamponuna gizlenmiş olarak nakleden sanık ..., tüm aşamalarda eşi ... araçta uyuşturucu olduğunu bilmediğini, ... daha önce havalandırma işi yaptığı için Karadeniz"de bir havalandırma işi aldığını söyleyerek gelmesini istediğini, ... kabul etmeyince ısrarı üzerine ... geldiğini ve eşi gelirse kaza riskinin de az olacağı düşüncesiyle birlikte yola çıktıklarını; diğer sanık ..."nin de eşi ... uyuşturucu madde nakledeceğini ve araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, psikolojik rahatsızlığı nedeniyle kullandığı ilaçların etkisi yüzünden yol boyunca uyuduğunu belirttiği; .... de ilaç kullandığının dosya kapsamı ile belirlendiği; savunmaların aksine, sanık ..."nin suça yardım kastı ile eşi ile yolculuk yaptığına ilişkin kastını belirleyen kuşku sınırlarını aşan somut bir olgu bulunmadığı, kararın gerekçesinde belirtilen sanık ..."ın "" .. uyuşturucunun nakli sırasında güvenlik güçlerinin dikkatini çekmemek amacıyla aile görüntüsü verme gereği duyarak durumu eşi olan diğer sanık ..."ye anlattığı, ..."" şeklinde bir beyana rastlanmadığı; eş olan sanık ..."nin ""... başkasına ait araçla çok uzun yol katedecek şekilde gidip gelmelerini sorgulamamış ve hiç şüphelenmemiş olmasının makul bulunmaması, yasal hakkı olmakla beraber suçsuzluğunu ispat amacıyla beyanda bulunmak yerine yakalandıklarında susma hakkını kullanmış ve açıklama yapmamış olması hususları tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde nakledileceğini bildiği halde amaçlanan aile görüntüsünü vermek için suça katıldığı..."" şeklindeki gerekçenin hukuki bir yönünün bulunmadığı, suçlanan failin suçsuzluğunu ispat etmesi gerekmeyeceği, aksine evrensel bir kaide olan Masumiyet karinesi gereği herkesin suçlu olduğu ispat edilene kadar masum kabul edilmesi tartışılmazdır...
Susma hakkı; aslında suçlanan kişinin "" beni suçluyorsunuz, öyleyse ispat edin !"" demesidir. Suçu kabullenme olarak kabul edilemez...
..., eşi ... ile birlikte uzun ve yorucu yolculuk yapması şeklinde gerçekleşen hareketinde, uyuşturucu maddenin eşi ... tarafından nakledilmesini bildiği ve manevi yardım kastıyla hareket ettiği (kısaca kast unsurunun varlığı) mahkemece açıkça belirlenememiştir. Varsayımla mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Sanık ..."nin, eşinin işlediği suça yardım etme kastıyla hareket ettiği ihtimali ne kadarsa, eşinin suçuna yardım etme kastı bulunmadığına ilişkin ihtimal de aynıdır, öyleyse şüpheden sanık yararlanır.
Açıkladığımız tüm bu nedenlerle sanık ..."nin beraatine karar verilmesi gerektiğinden, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.