MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı ..."ın davalı bankadan kullandığı konut kredi sözleşmesine kefil olduğunu, aynı zamanda davalı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile asıl borçlu hakkında da icra takibi yaptığını, konutun satışından para tahsil ettiğini, geriye kalan tutar için rehin açığı belgesi aldığını, aynı zamanda da kendisinin maaşından kesintiler yaptığını, böylelikle borcun kapanmasına rağmen bankanın tahsil ettiği tutarları mahsup etmeyip takibe devam ettiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla takip çıkış miktarı üzerinden şimdilik 20.000 TL borçlu olmadığının tespiti ile davalının %40"dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilemsini istemiş, 22.4.2013 tarihinde ıslah ile müddeabihi 74.877,33 TL"ye çıkarmıştır.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, görev yönünden yapılan bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Eldeki davada davacı, dava dışı ..."ın kullandığı konut kredisinden dolayı borçlu olmadığının tespitine yönelik eldeki davayı açmıştır. Somut olayda, davalı banka ve dava dışı ... ile imzalanan 24.1.2006 tarihli konut kredi sözleşmesi ile kredi kullandırılmış, davacı da bu sözleşmeyi kefil olarak imzalamıştır. Dava konusu kredinin ödenmemesi nedeniyle hesap kat edilerek asıl borçlu ve kefiller hakkında birlikte takibe geçilmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, asıl borçluya gitmeden kefile gidilmeyeceği, ancak dava dışı ... aleyhine yapılan takipteki ödemeler mahsup edilerek, davacının borcunun belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi yada müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile başvuramayacağını amaçlamıştır. Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Davalı banka asıl borçlu ve kefil hakkında birlikte takibe geçmiştir. Halbuki davalının davacı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu hususlar değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan 170,10 TLharcın istek khalinde davalıya, 27,70 TL harcında istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.