Danıştay 15. Daire 2015/8151 Esas 2016/1701 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/8151
Karar No : 2016/1701


Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, E:...; K:... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyize cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi :Temyiz konu mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava; ..... İli, ...... İlçesinde .......... Eczanesi ünvanı ile faaliyet gösteren davacının işyerinde ikinci eczacı çalıştırılması konulu 29/08/2014 tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; Mahkemelerinin 18.03.2015 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen cevapta, eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması uygulamasının Sağlık Bakanlığının 30.09.2014 tarih ve 117066 sayılı yazısı gereği askıya alındığı ve davacı hakkında herhangi bir işlem yapılmadığ beyan edilmiş olduğundan, bu haliyle davanın konusu kalmadığı, esas hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılıp, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı tarafından, adı geçen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Olayda Mahkeme tarafından 18.03.2015 tarihli ara kararı ile idareden ikinci eczacı çalıştırılması konulu, belirtilen sürede ikinci eczacı başlatılmazsa yasal işlemlerin yapılacağına dair işlemin Türkiye..... Kurumunun ''.... Birliği tarafından Kurumumuza gönderilen ciro bilgilerinin gerçeği yansıtmadığı yönünde itirazlar ulaştığından ciro bilgilerinin ... Birliği ve ilgili kuruluşlarla yeniden değerlendirilmesine karar verilmiş olup, değerlendirme süreci tamamlandığında ikinci eczacı çalıştırılması zorunluluğu ve yapılacak işlemlere ilişkin yeniden bildirimde bulunulacağına'' ilişkin yazıları doğrultusunda, tesis edilen işlemin iptal edilip edilmediği, bu yazı doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise değerlendirme sonucunda davacı hakkında farklı bir işlem tesis edilip edilmediği sorulmuş, davalı idare tarafından verilen cevapta, eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması uygulamasının Sağlık Bakanlığı .....Kurumunun 30.09.2014 tarih ve … sayılı yazısı gereği askıya alındığı ve davacı hakkında herhangi bir işlem yapılmadığ beyan edilmiş olup, Mahkeme tarafından da, bu haliyle davanın konusu kalmadığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varıldığı görülmüştür.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin "ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerektiği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, eczacının, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği; ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve otuz gün süre verileceği; uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı ve eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatının süresiz askıya alınacağı öngörülmüştür.
Aynı Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde ise, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce eczane ruhsatnamesi almış eczacılar ile eczane açmak, nakletmek veya devretmek üzere yapılmış başvuruları henüz sonuçlandırılmamış olan eczacıların, 20. maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları hükmü hariç olmak üzere, Yönetmeliğin diğer hükümleri ile öngörülen gerekleri en geç yirmi dört ay içerisinde yerine getirmek zorunda oldukları; aksi takdirde, durumlarının bu Yönetmeliğe uymadığı yapılacak kontrol ve denetim neticesinde anlaşılan eczanelerin faaliyetlerinin durdurulacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce eczane ruhsatnamesi almış eczacılar ile eczane açmak, nakletmek veya devretmek üzere yapılmış başvuruları henüz sonuçlandırılmamış olan eczacıların 20. maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları hükmü hariç olmak üzere, Yönetmeliğin diğer hükümleri ile öngörülen gerekleri yerine getirmek için en geç yirmi dört aylık bir sürelerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; Mahkeme tarafından yukarıda yer verilen mevzuat hükmü kapsamında davacının durumunun değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken, davacının bu hüküm kapsamında değerlendirilmesinin yapılmadığı, öte yandan davalı idarece Mahkemenin ara kararına verdiği cevabında, eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasına ilişkin işlemin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun yazıları gereği askıya alındığının belirtildiği, bu durumun işlemin geri alınması olarak nitelendirilemeyeceği, geri alma iradesinin işlemde açık ve hiçbir tereddüte yer bırakmayacak bir şekilde belirtilmesi gerektiği, bu nedenle bireysel işlemin halen yürürlükte olduğu, bu yönler göz önüne alınarak esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu tesis edilen kararda hukuka, hakkaniyete ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle,... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, E:...; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY :
Sağlık Bakanlığı'nın, il sağlık müdürlüklerine muhatap 30.09.2014 tarih ve 117066 sayılı yazısında, .... Birliği'nin ciro bilgilerinin sıhhatine ilişkin itirazları nedeniyle, bu hususun ilgili kuruluşlarla yeniden değerlendirilmesine karar verildiği, değerlendirme süreci tamamlandığında ikinci eczacı çalıştırma zorunluluğu ve yapılacak işlemlere ilişkin yeniden bildirimde bulunulacağı belirtilmektedir.
Bu açıklama karşısında dava konusu bireysel işlemin hukuki geçerliliğinin irdelenmesi gerekmektedir.
İptal istemine konu bireysel işlem, davacıya ait eczanenin ciro bilgilerine dayanılarak tesis edilmiştir.
Yukarıda anılan genel yazı ise, ciro bilgileri ile ilgili itirazlar nedeniyle bireysel işlemin icrai olma vasfını ortadan kaldırmaktadır. Genel yazıda, değerlendirme süreci sonunda yeniden bildirimde bulunulacağının belirtilmesi karşısında, artık ortada yargısal denetime tabi tutulacak bir işlemden söz etme olanağı kalmamıştır. Yani bireysel işlem geri alınmıştır.
Bu itibarla; geri alınmış olan bireysel işlem hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Mahkeme kararında hukuka aykırı bir yön bulunmamakta olup, Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.