MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (SOSYAL GÜVENLİK)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalılardan ... Tem. Gıda. A.Ş. avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalılardan ... Tem. Gıda A.Ş. bünyesinde diğer davalı ... ile yapılan sözleşme gereği 04.01.2010"dan bu yana servis hizmeti yaptığını, yapılan anlaşma gereği servis hizmetini kendi aracıyla yaptığını, harcamış olduğu mazotun davalı ... A.Ş. tarafından karşılanacağının söylendiğini ancak bu ücretin kendisine ödenmediğini, işe başladığı günden itibaren haftalık 3 saat fazla mesai yaptığını, mesai ücretlerinin ise ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, resmi tatillerde çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönemlere ilişkin ödenmeyen alacaklarının tarafına ödenmesini talep ettiğini ancak herhangi bir hakkının bulunmadığının davalı işveren tarafından sözlü olarak söylendiğini, müvekkilinin alacaklarının tarafına ödenmesi amacıyla ... 22. Noterliği kanalıyla ... yevmiye numaralı ihtarnameyi davalı ... Tem. Gıda A.Ş."ye gönderdiğini ancak karşı tarafça taleplerinin kabul edilmediğinin ... 28. Noterliği"nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkiline bildirildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai alacağı, resmi tatil ücreti ve ücret alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Turizm Taş. Gıda İnş. Tem. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkette 05.01.2010 - 01.11.2011 tarihleri arasında diğer davalı ..."nden ihale ile üstlenilen işte şoför olarak çalıştığını, yapılan işin asıl işverenin ... olması ve süresinin ihale süresi ile kısıtlı olması sebebi ile davacı ile müvekkili şirket arasında 30.06.2012 tarihinde sona erecek olan belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davacının iddia ve talep ettiği tüm işçilik alacaklarından asıl işveren ..."ın sorumlu tutulması gerektiğini, davacının iş akdini 01.11.2011 tarihli ihtarname ile kendisinin feshettiğini ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... (... Tic. A.Ş.) vekili cevap dilekçesinde özetle; ..."ın üst işveren değil, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesi fıkrasında belirtilen ortaklıklardan olduğunu, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanun hükümleri çerçevesinde yüklenicilerden anahtar teslimi hizmeti alan ihale makamı olduğunu savunarak, davanın husumetten reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; sigorta kayıtları, iş yeri kayıtları, tarafların gösterdikleri deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde; dosyada mübrez ... 22. Noterliği"nin 01.11.2011 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerin kullandırılmaması ve ücretinin de ödenmemesi, Eylül ve Ekim aylarına ilişkin ücretlerinin ödenmemesi gerekçesi ile iş yerinden ayrılmak zorunda bırakıldığından bahisle işçilik hak ve alacaklarını talep ettiği, bu haliyle iş akdinin 4857 sayılı Yasa 24. maddesine göre davacı tarafından feshedildiği, davacının davalılardan ... AŞ"nin yardımcı iş niteliğinde olan ulaşım işini ihale sözleşmesi ile üstlenen diğer davalı ... A.Ş. nezdinde şoför olarak çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu, 4857 sayılı Yasa"nın 2/6. maddesine göre her iki davalının asıl - alt işveren olarak dava konusu hak ve alacaklardan birlikte sorumlu olduklarının anlaşıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre iş yerinde haftalık 45 saati aşan fazla mesai yapıldığı ancak hak edilen fazla mesai ücretinin ödendiğine dair yazılı belgelerin ibraz edilmediğinin anlaşıldığı, fazla mesai alacağının da ücret alacağı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekle feshin haklı nedene dayalı olduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak iş akdinin haklı nedenle olsa dahi davacının kendisi tarafından feshedilmiş olması sebebiyle ihbar tazminatına hak kazanılamadığı anlaşıldığı,davacı en son aylık net 1.600,00-TL ücret aldığını iddia ettiği, davalı vekili ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunduğu,dosyada mübrez hakediş raporları ve banka ödeme listelerine göre hakediş listelerinde belirtilen maaş ödemelerinin banka hesabına yatan maaş ile örtüştüğü ve hakedişlerin net olarak hesaplandığı, aylık maaş dışında değişen miktarda servis hakediş tahakkuk edildiği, dinlenen davacı tanıklarının beyanları, dosyada mübrez hakediş raporları ve banka ödeme kayıtları gözönünde tutulduğunda aylık ücretinin brüt 1.176,11-TL olduğu anlaşılmakla bilirkişi raporunun birinci seçeneği üzerinden kıdem tazminatı talebinin kısmen kabulüne, ihbar tazminatı talebinin reddine, dosyada mübrez yıllık izin belgelerine göre davacının tüm yıllık izinlerini kullandığı ve bakiye yıllık izninin bulunmadığı, ücretinin net 841,98 TL. kabul edilmesi sebebiyle dosyada mübrez banka kayıtlarına göre ödenmemiş ücretinin bulunmadığı anlaşılmakla taleplerin reddine, dosyaya sunulan bir kısım ücret bordrolarında fazla mesai ücreti tahakkuku yapıldığı, bordroların imzasız olmasına rağmen yapılan tahakkukun net karşılığının celp edilen banka kayıtları ile ödendiğinin sabit olduğu, davalı iş yerinde haftalık 45 saati aşan 3 saat fazla mesai yapıldığı, fazla mesai tahakkuku yapılan aylar dışlanmak suretiyle 11.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda fazla mesai alacağının belirlendiği, raporun oluşa ve yasa hükümlerine uygun bulunduğu anlaşılmakla bilirkişi raporunun birinci seçeneği üzerinden belirlenen fazla mesai alacağından takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle talebin kısmen kabulüne, ıspatlanamayan bayram - genel tatil alacağı talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu"nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasa"nın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının aylık net 1.600,00 TL. ile çalıştığını iddia ettiği, davacı tanıklarının davacının iddiasını doğrular şekilde beyanda bulunduğu ve bilirkişi raporunda da ücretin davacı iddiası da esas olmak üzere seçenekli hesap edildiği, davacı işçinin mesleği ve kıdemi dikkate alındığında, mahkemece davacının ücret iddiasının makul olduğu anlaşıldığından davacının ücretinin net 1.470,00 TL. olarak kabulü ile 2. seçenekte yapılan hesaplama esas alınarak işçilik alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.12.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.