I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2019 tarih ve 2019/16817 sayılı yazısı ile;
Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ...’ın, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 7/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 43 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun"un 51. maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine ve 1 yıl 6 ay 22 gün denetim süresi belirlenmesine ilişkin Mersin 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/06/2018 tarihli ve 2018/18 esas, 2018/160 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, Mersin 8. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkında daha önce verilip kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden bahisle yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, sanığın hapis cezasının yargılama neticesinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede olumlu kanaat oluştuğu gerekçesiyle ertelenmesine karar verildiği, 28/06/2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 72. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 231/8. maddesine “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklinde bir fıkra eklenmiş ise de;
Sanık hakkındaki yargılama konusu suçun tarihinin 10/05/2016 olduğu, sanığın 20/04/2016 tarihinde işlediği hakaret ve tehdit suçlarına ilişkin olarak Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/06/2016 tarihli ve 2016/365 esas, 2016/438 sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ise 20/06/2016 tarihinde kesinleştiği nazara alındığında, yargılama konusu suçun işlendiği tarih itibari ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel bir durum olmadığı ve sanığın bir daha suç işlemeyeceği kanaati de Mahkemede oluştuğu halde, suç tarihinden sonra kesinleşmesine rağmen sadece bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığı şeklindeki gerekçeyle daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yerine, hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 13.02.2019 gün ve 94660652-105-33-17311-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY:
PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik yapılan çalışmalarda; https://www.facebook. com/ ferhat.durduran.7 kullanıcı adıyla açılan facebook hesabından PKK/KCK Terör Örgütü adına çeşitli paylaşımlar yapıldığı; belirtilen profile ait kapak fotoğraflardaki şahsın ... adlı kişi olduğu; UYAP kayıtlarında tehdit, resmi belgede sahtecilik, kasten yaralama, tehdit, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından hakkında şüpheli ve şüpheli müşteki sıfatı ile işlem yapıldığının tespit edilmesi üzerine başlatılarak yürütüldüğü anlaşılan soruşturma kapsamında; Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 29.01.2018 tarih 2018/1687 esas ve 2018/272 numaralı iddianamesi ile sanık hakkında, Terörle Mücadele Kanunun 7/2, Türk Ceza Kanunun 53, 54, 43, 63 sevk maddelerden cezalandırılması ve CMK"nın 324. maddesinin uygulanması istemi ile kamu davası açılmıştır.
İddianamede suç tarihi 10.05.2016 olarak gösterilmiştir. Sanık 26.11.2017 tarihinde yakalanmıştır. Fezlekede ise suç tarihi 26.11.2017 tarihi ve öncesi olarak belirtilmiştir. Açık kaynak araştırma raporunun 26.04.2016 tarihinde tanzim edildiği de gözetildiğinde belirtilen raporda ve iddianamede belirtilen en son paylaşımların 25.04.2016 tarihinde yapıldığı, tefrik kararında suç tarihinin 10.05.2016 olarak belirtildiği görülmüştür.
02.02.2018 tarihinde UYAP sisteminden çıkartılan adli sicil kaydında sanıkla ilgili olarak; 1C kısmında kesinleşmiş ceza mahkumiyeti karar özetinde, 08.06.2001 suç tarihli, Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2004 tarih 2002/1207 esas ve 2004/255 karar sayılı, 29.05.2004 tarihinde kesinleşen 765 sayılı Kanunun 493/1 maddesinden verilen 7 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasına dair ilama, 2 ve 3 nolu sıralarda tali karar kısmında 20.04.2016 suç tarihli Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli 2016/365 esas ve 2016/438 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlere, 4 nolu sırada ise 22.09.2017 tarihinde İçel Aydıncık Cumhuriyet Başsavcılığınca 5237 sayılı Kanunun 191/1 maddesi kapsamında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair ilama yönelik bilgilerin bulunduğu görülmüştür.
Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2004 tarih 2002/1207 esas ve 2004/255 karar sayılı ilamının ve infazının durdurulmasına karar verildiğine dair 02.04.2012 tarihli müzekkerenin celp edildiği görülmüştür.
Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli 2016/365 esas ve 2016/438 karar sayılı ilamının celp edildiği, hakaret ve basit tehdit suçundan yargılanan sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 125/1-2, 43/1, 129, 62/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca 46 gün karşılığı verilen 920,00-TL adli para cezası ile aynı Kanunun 106/1-2, 43/1, 29, 62/1, 52/1-2 maddeleri uyarınca 1 gün karşılığı 20,00 TL adli para cezasına dair hükümlerin CMK"nın 231/6-5 maddeleri uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, her iki hükmün itiraz edilmediğinden 20.06.2016 tarihinde kesinleştiğine dair şerhin bulunduğu görülmüştür.
07.06.2018 tarihli duruşmada sanığın savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istediğini beyan ettiği görülmüştür.
Mersin 8 Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 2018/18 esas ve 2018/160 karar sayılı 07.06.2018 tarihli ilamında ayrıntıları belirtildiği şekilde özetle, iddianamedeki 23 paylaşımdan 26.01.2016-25.04.2016 tarihleri arasındaki belirtilen 13 paylaşımın ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanık tarafından kullanılan adresten paylaşımların yapıldığı, suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmediği belirtilerek atılı suçtan cezalandırılmasına ve hükmedilen cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Kanun yararına bozmaya konu olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması ve erteleme ile ilgili gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir;
"Sanığın suç tarihinden sonra olmakla birlikte hakkında daha önce verilip kesinleşen HAGB kararı bulunması nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 231 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememize olumlu kanaat gelmesi nedeniyle verilen cezanın 5237 sayılı TCK"nın 51 maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık hakkında TCK 51/3 maddesi uyarınca hükmolunan netice ceza miktarı olan bir yıl altı ay yirmi iki gün süreyle denetim süresinin belirlenmesine, TCK 51/6 maddesi uyarınca denetim süresi içerisinde, hükümlünün kişiliği ve sosyal durumu göz önünde bulundurularak herhangi bir yükümlülük belirlenmesine ve uzman kişi görevlendirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir."
Hüküm fıkrasında ise özetle, 3713 sayılı Kanunun 7/2, 2 cümle, 5237 sayılı Kanunun 43/1, 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmekle; devamında belirtildiği şekilde;
"Sanığın suç tarihinden sonra olmakla birlikte daha önce verilip kesinleşen HAGB kararı bulunması nedeniyle CMK 231 madde uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına TAKDİREN YER OLMADIĞINA,
2-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememize olumlu kanaat gelmesi nedeniyle verilen cezanın TCK 51. maddesi uyarınca ERTELENMESİNE, " şeklinde istinaf yolu açık olmak üzere Cumhuriyet savcısının katılımı ile sanık ve müdafiinin yüzüne karşı karar verildiği görülmüştür.
Karar istinaf edilmeden 19.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Başmüfettişince 17.12.2018 tarih 12/17-1 sayılı yazı ile Mahkeme denetimi sırasında sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, suç tarihinden sonra kesinleştiği, ertelemeye göre lehe düzenleme olduğu, koşulları oluştuğu halde uygulanmaması nedeni ile Cumhuriyet Başsavcılığından kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının istenildiği, 21.12.2018 tarih 2018/12320 sayılı fezleke ile de Cumhuriyet savcısında sanığa verilen hapis cezasının bir daha suç işlemeyeceği kanaati mahkemede oluştuğu halde, suç tarihinden sonra kesinleşmesine rağmen sırf bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yerine erteleme kararı verilmesinin isabetli olmadığı değerlendirilerek dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
5271 sayılı Kanunun 231/8. maddesine, suç tarihinden sonra, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 72. maddesi ile eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” cümlesinin, denetim süresinden önce işlenen suçlarla ilgili verilebilecek HAGB kararlarını da kapsayıp kapsamadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili yasal düzenleme şöyledir:
5271 sayılı yasa;
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
Madde 231(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,
karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2010 tarih 2009/4-253- 2010/28, 29.09.2009 tarih 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202 sayılı kararları ile 23.03.2010 tarih 2010/2-29 esas ve 2010/56 sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere koşulları oluştuğu halde kararda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık hallerinin hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile kanun yararına bozma konusu yapılabilecektir.
Ancak objektif koşullar oluşmasına karşın mahkeme veya hakimce maddenin 6/b bendi kapsamında verilen takdir yetkisi kullanılmak sureti ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacaktır.
Somut olay yönünden, hukuka aykırı olduğu iddia edilen uygulamaya dayanak teşkil eden 5271 sayılı Kanunun 231/8. maddesine eklenen cümlede öngörülen şartın, HAGB kararı vermenin objektif koşulları arasında olduğu tartışmadan vareste bulunmakla verilen kararın kanun yararına bozma istemine konu olabileceği değerlendirilmiştir.
Kanun metnine eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez".cümlesi ile getirilen objektif şartın, suç tarihini değil ve fakat doğrudan denetim süresi içinde verilen karar tarihini esas aldığı açıktır. Kanun değişikliğinin amacı, birden fazla suçtan yargılanan sanık hakkında diğer objektif ve subjektif şartlar oluşsa bile verilen bir HAGB kararı ile başlayan denetim süresi içinde, kasıtlı bir suç nedeniyle başka HAGB kararları verilmesinin önüne geçmektir.
Şu hale göre; Mersin 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli 2016/365 esas ve 2016/438 karar sayılı 20.06.2016 tarihinde kesinleşen HAGB kararı ile başlayan denetim süresi içinde, terör örgütü propagandası yapmak suçundan 07.06.2018 tarihinde verilen hüküm yönünden HAGB kararı verilmesine yasal imkan bulunmadığına ilişkin kararda hukuki isabetsizlik görülmediğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
V-SONUÇ:Açıklanan sebeplerle:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 21.12.2018 tarih ve 2019/3277 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 27.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.