1-..., 2-..., 3-..., 4-..., 5-... vekilleri avukat ... ile 1-... ... Turizm Eğitim Hizmetleri ve İnşaat Taahhüt A.Ş.- Özel ... Hastanesi vekili avukat ..., 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 01/11/2018 tarih ve 2016/224-2018/468 sayılı hükmün Dairemizin 26/06/2019 tarih ve 2019/1361-2019/7754 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacılar, murisleri ..."in 25/02/2005 günü davalı şirketin işlettiği ... Hastanesinde davalı hekim tarafından safra kesesi ameliyatına alındığını, durumunun bozulması üzerine acilen sevk edildiği ... Üniversitesi ... Hastanesinde 10 gün süren tedavi çalışmalarından sonra 9/03/2005 tarihinde 48 yaşında vefat ettiğini, ölümün safra kesesi ameliyatı sırasında meslekte yetersizlik ve dikkatsizlik sebebiyle karaciğerden ince bağırsağa safra akışını sağlayan koledok adı verilen kanalın kesilmesi ve ucunun tam olarak dikilmesi sonucu meydana geldiğinin anlaşıldığını, davacıların maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, davacılardan ... ve ... için ayrı ayrı 1.500,00 TL maddi tazminat ile davacı eş ... için 20.000,00 TL kızı ... için 15.000,00 TL oğlu Talip için 15.000,00 TL ... ve Mesude için ayrı ayrı 10.000,00’er TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davacılar, yargılama sırasında verdikleri ıslah dilekçesi ile maddi tazminat taleplerini 70.000,00 TL"ye yükseltmişlerdir.
Davalı ..., safra kesesi ameliyatlarında koledok safra yolları komplikasyonlarının ortaya çıkabildiğini, ölen hasta ..."in ameliyattan önce muayene edildiğini, sonra cerrahi müdahalenin yapıldığını, ihtimallerin hasta ve ailesine anlatıldığını, ihmal veya mesleki yetersizlik sonucu olmayan benzer ameliyatlarda hastanın durumuna göre oluşabilecek gelişmeler sonucu ölümün meydana geldiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Davalı şirket, ölümün ameliyat hatası sonucu değil, ameliyattan sonra götürüldüğü hastanelerde verilen hizmetler ve tedavi kusurları ile ilgili olabileceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalıların kusurunun bulunmadığı, ancak davacıların murisinin ameliyat sonucu ölümü sebebiyle Türk Medeni Kanunu"nun 4. maddesinde düzenlenen hak ve nesafet kuralları ve mülga B.K"nın genel hükümleri gözetilerek her bir davacı için takdiren 2.000,00 TL manevi tazminatın 26/02/2005 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte ödenmesine, fazla talebin reddine dair verilen kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 02.04.2015 tarihli kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş olup, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın davacılar tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde kararın bozulmasına karar verilmiş, bu kez bozma ilamına karşı davalılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Somut olayda, davacıların murisinin 25.02.2005 tarihinde taşlı kese tanısı konularak kapalı yöntemle ameliyat edildiği, ameliyat sırasında yapışıklıklar nedeniyle açık operasyona geçildiği, ameliyat sonrasında gelişen komplikasyon nedeniyle fakülteye sevk edildiği, burada tetkik ve tedavisinin yapıldığı, 09.03.2005 tarihinde vefaat ettiği, davalı hekimin ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/529 esas, 2010/857 karar sayılı dosyası ile tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olma isnadı ile yargılandığı, alınan Adli Tıp Kurumu ve Yüksek ... Şurası raporları sonrasında sanığın beraatine karar verildiği, kararın Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 5.10.2011 tarih 11309-2359 sayılı kararı ile onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Ceza Genel Kurulunun 14.2.2012 tarihli 2011-12-578 esas 2012-43 sayılı kararı ile onama ilamının kaldırılarak beraat hükmünün yerinde olmadığının tespit edildiği, ancak zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle yerel mahkemece 11.10.2012 tarihli karar ile kamu davasının zamanaşamı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin, davanın kısmen kabulü kararının Dairemizce “... mahkemece, davacıların murisinin ölümü olayında davalıların kusurlu oldukları kabul edilmek suretiyle gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken “ şeklinde bozulması üzerine mahkemece bozma ilamına uyularak verilen davanın reddine dair karara karşı davacıların temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 26/06/2019 tarih 2019/1361 Esas, 2019/7754 Karar sayılı ilamı ile “ ....mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozma gereğince hüküm tesis edilmemiş, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararları tarafları yönünden usulü kazanılmış hak oluşturur. Bu nedenle, mahkemenin bozmaya uygun şekilde gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar vermesi gerekirken, yanlış değerlendirmeyle aksi yönde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuş ise de; bu husus açık maddi hataya dayalıdır. Zira, Asliye Hukuk Mahkemesinde ve ceza yargılamasında davalı hekimin kusuru olup olmadığının tespiti bakımından, konusunda uzman farklı bilirkişi kurullarından yeterli sayıda rapor alınmıştır. Buna göre;
1-Savcılık soruşturması sırasında alınan 24.08.2005 tarih ve 2071 sayılı Adlı Tıp Grup Başkanlığı 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, kişinin ölümünün kolesistektomi esnasındaki safra kanalı yaralanması sonucu tanı amacı ile yapılan ercp uygulaması sonrasında gelişen gastrointestinal sistem kanamasına bağlı hipovolemi ile perfüzyon bozukluğu ve komplıkasyonları neticesi meydana geldiği bu nedenle davalı hekimin bir kusurunun bulunmadığı,
2-Savcılık soruşturması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 23.06.2006 tarih ve 3029 sayılı raporunda, 25.02.2005 tarihinde taşlı kese tanısı konularak kapalı yöntemle kolesistektomi uygulamasına gidilmesinin ve yapışıklıklar nedeniyle açık operasyona geçilmesinin tıbben doğru olduğu, ..bilubiribinlerin yükselmesi nedeniyle fakülteye sevk edilmesinin yerinde olduğu, kodelok yaralanmasının ilk ameliyat sırasında oluştuğu, bunun olabileceği, bu durumlarda imkan var ise ameliyat sırasında safra yollarının görüntülenmesi ile bu yaralanmanın azaltılabileceği bu alet hastanede olmasına rağmen kullanılmamış olduğu, bunun kullanılmasının daha uygun olacağı,
3-Savcılık soruşturması sırasında 11.10.2006 tarihli Üniversite hocalarından oluşan bilirkişi kurulu raporunda, “laparoskopik yapılmak üzere ameliyata alınan ve yapışıklıklar nedeni ile açık ameliyata dönülen ve açık kolesistektomi esnasında yapışıklıklar nedeni ile açık ameliyata dönülen va açık kolesistektomi yapılan ..."de operasyon sırasında mirizzi sendromu ile koledok kanalı yaralaması olduğu anlaşılmıştır. Bu durum komplikasyondur. Ameliyat sırısanda operatörün uygulayabileceği intraopretatif kolangiografi gibi bir görüntüleme yöntemi bu yaralanmayı gösterebilir ama cerrahın bu yaralanmanın onarılmasının daha ileri bir merkezde yapılmasını istemesi ve bu amaçla hastayı sevk etmesi doğru bir yaklaşımdır. Burada tanı koymaktan çok onarımın doğru ve emniyetli yapılması önemledir. Ölüm sebebi, kanama, buna bağlı hipovolemi ve multip organ yetmezliği, kanama sebebi ise hastaya ilk uygulanan ERCP işlemidir. Operasyon sırasında kolangiografi çekilmesi rutin bir uygulama olmayıp, kolangiografi uygulaması ameliyat süresini uzatacağından narkoz komplikasyonlar doğurabilir. Ameliyat sırasında kolangiografi çekilmemesini bir eksiklik olarak görmemek gerekir.”
4-Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında alınan Yüksek ... Şurasının 08.01.2010 tarih ve 12395 sayılı raporunda, yapılan ameliyatın endikasyonunun doğru olduğu, ameliyat sırasında kolangiografinin şart olmadığı ve ameliyat sonrası gelişen olayın bir komplikasyon olması nedeniyle Dr. ...’ın kusurunun olmadığı ,
5-Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan 24.04.2013 tarihli ... Birinci Adli Tıp Kurulu raporunda, kişinin ölümünün ameliyat esnasındaki safra kanalı yaralanması sonucu tanı amacıyla uygulanan ERCP uygulaması sonrasında gelişen gastrointestinal sistem kanamasına bağlı hipovolemi ile perfüzyon bozukluğu ve komplikasyonları sonucu meydana geldiği, kişinin muayenesi ve tetkikleri yapılarak 25.02.2005 tarihinde taşlı kese tanısı konularak kapalı yöntemle kolesistektomi uygulamasına gidilmesinin ve yapışıklıklar nedeniyle açık operasyona geçilmesinin tıbben doğru olduğu, kişiye uygulanan kolesistektomi sonrası postop erken dönemde billuribinlerin yükselmesi nedeniyle fakülteye sevk edilmesinin de yerinde olduğu, fakültede yapılan ileri tetkikler sonucu operasyonda da teyit edilen koledok yaralanmasının ilk ameliyat sırasında oluşmuş olduğu, ancak porselen kese ve anatominin bozulmuş olduğu dikkate alındığında bu tür yaralanmaların bu tip cerrahi girişimlerde olabilecek komplikasyonlardan olduğu cihetle Genel Cerrahi Uzmanı Dr. ..."ın kusuru olmadığı,
6-02.04.2014 tarihli üniversite hocalarından alınan bilirkişi kurulu raporunda, sonuç olarak kronik taşlı kolesistit nedeniyle ameliyat edilmiş, gelişen komplikasyon sonrası sevk edildiği hastanede tetkik ve tedavilerin yapıldığı, bu süreçte massif üst gastrointestinal sistem kanamasının geliştiği ve massif kan transfüzyonları yapıldığı, buna bağlı ortaya çıkan çoklu organ yetmezliği ile muhtemelen yaygın damar içi pıhtılaşma sorunu nedeniyle hastanın vefat ettiği, bu süreçte yapılan uygulamaların tamamında bariz bir hata olmadığı,
7-17.04.2018 tarihli üniversite hocalarından alınan bilirkişi kurulu raporunda, hastanın ölüm sebebinin hastaya ilk uygulanan ERCP işlemi sonrası ortaya çıkan ciddi kanama ve buna bağlı hipovolemi ve multipl organ yetmezliği olduğu, ameliyat kararının son derce doğru ve yerinde olduğu, ameliyat sırasında kolanjiografi kullanılmasının rutin bir uygulama olmadığı, hem zaman aldığını, hem de kolanjiografinin kendisinin organ yaralanmalarına sebep olabileceği, Operasyon sırasında koledok kanalının yaralanmasının, bu tip hastalarda komplikanyon olduğu, Billuribin yüksekliği nedeniyle 24 saat içinde erken dönemde sevk kararının yerinde ve doğru bir karar olduğu, Ceza Genel Kurulu’nun tavsiye niteliğinde önerileri kusur olarak nitelendirdiğini, doktor ...’ın tıbbı ve cerrahi müdahaleler sırasında kusuru bulunmadığını, yapılan tüm müdahalelerin tıbba uygun olduğu, ameliyatta orataya çıkan bu komplikasyonun mesleki yetersizlik, ihmal ve bilgi eksikliğine bağlı olmadığı, şeklinde belirtilmiştir.
Yukarıda özetlenen, hukuk ve ceza yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporlarında davalı hekimin yaptığı tüm müdahalelerin tıbben uygun olduğu, hekime izafe edilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığına yönelik görüşler bildirilmiştir. Dairemizin 26.06.2016 tarihli bozma ilamında, Ceza Genel Kurulunun maddi vakıaları tespit eden kararı ile davalıların kusurlu olduğunun saptandığı ve hukuk hakiminin bu olguyla bağlı olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de; mülga 818 sayılı BK.53. maddesine göre, “Hakim kusur bulunup bulunmadığına veya haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığına karar vermek için, ceza hukukunun sorumluluk kurallarıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesince verilen aklama (beraat) kararıyla da bağlı değildir. Bundan başka, ceza mahkemesinin kararı, kusurun değerlendirilmesi ve zarar tutarının saptanması konularında da hukuk hakimini bağlamaz.” 6098 sayılı TBK.74.maddesine göre de:"Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz. "şeklinde düzenlemeler yapılmıştır. Mülga BK m.53 ve TBK m.74’de yapılan düzenleme uyarınca, hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve ve beraat kararıyla da bağlı değildir. Bu nedenle hukuk hakimi, ceza hakiminin hem mahkumiyet, hem de beraat kararıyla bağlı olmaksızın, haksız fiilin bütün unsurlarını, sorumluluk hukuku yönünden, yeniden inceleyebilir. Bu taktirde hukuk hakimi, ceza kararını ve orada yer alan değerlendirmeleri serbestçe göz önünde tutabilir. Onlardan yararlanır ve hatta karardaki görüşe katılabilir. Ancak hukuk hakimi, görmekte olduğu dosyanın bir parçası haline gelmiş bulunan ceza hakimi kararından herhangi bir sebeple ayrılmak istediği zaman, bunun gerekçesini göstermek zorundadır. (Geniş açıklama için bkz. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, ..., 2017, s.849 vd.). Bu nedenle ceza yargılamasında, açılan kamu davasında mahkumiyet hükmü verildikten sonra, temyiz incelemesi veya başka nedenlerle açılan davanın zamanaşımına uğraması halinde, bu karar hiçbir şekilde hukuk hakimini bağlamaz. Çünkü açılan kamu davası zamanaşımına uğramıştır. Zamanaşımına uğramış bir ceza davasında, daha önce mahkumiyet kararı verilmiş olsa bile karar kesinleşmeden, zamanaşımı süresi dolduğundan artık önceki mahkumiyet kararı hiçbir şekilde hukuk hakimini bağlamaz.
Dava zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen ceza mahkemesi kararı yeni bir olgu olduğundan, önceki mahkumiyet kararı hükme esasa alınamaz. Ayrıca davacı taraf lehine usulü kazanılmış hak oluşturmaz. Çünkü, ceza davası zamanaşımına uğramıştır. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda “usulü kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu"nun 04.02.1959 gün ve 1957/13-1960/5; 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı ilamlarında açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtayca verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak yahut usule ait kazanılmış hak denilmektedir.
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır: Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2004 gün ve E:2004/10-44, K:2004/19; 20.12.2013 gün ve E:2013/23-131, K:2013/1681sayılı ilamları). Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, maddi hataya dayanan bozma ilamına uyulması, hükme esas alınan ceza mahkemesi kararının zamanaşımına uğraması ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Bu konuda geniş açıklama için bkz. Baki, KURU, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, C.II. Yetkin Yayınları, ..., 2020, s.1445-1458 vd). Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 31.05.2006 gün ve E:2006/10-307, K:337; 10.05.2006 gün ve E:2006/4-230, K:288; 04.03.2009 gün ve E:2009/10-34, K:104; 14/07/2010 gün ve E:2005/8-368, K:2010/385;20.12.2013 gün ve E:2013/23-131, K:2013/1681sayılı ilamları, 19. HD. 27.9.2018, 2018/5019 E, 2018/8501 K, sayılı kararında “...Yerel mahkeme gerekçesinde belirtilen ceza davasının, zamanaşımı nedeniyle düşme kararıyla sonuçlandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK m. 74 ve mülga 818 s. BK m.5 uyarınca ceza mahkemesince verilen maddi vakıayı saptayan mahkûmiyet kararları hukuk hâkimini bağlarsa da, zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen ceza davasının hukuk hâkimini bağlamayacağının kabulü gerekmektedir...” şeklinde karar vermiştir. 13. Hukuk Dairesi 27/09/2018 tarih, 2016/771 esas, 2018/8492 karar sayılı kararında “...Hukuk hakimi ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olgular dışında vereceği karar ile bağlı değildir. Buna göre, söz konusu bilirkişi kök ve ek raporu hüküm kurmaya elverişli değildir ve hükme esas alınamaz. O halde mahkemece, konusunda tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda uzman bilirkişi heyetinden taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, davalının itirazlarını karşılar nitelikte bilirkişi raporu alınmak suretiyle ve hukuk hakiminin ceza mahkemesinin vereceği mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olgular dışında vereceği karar ile bağlı olmadığı da gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....”şeklinde karar vermiştir. Sonuç olarak, usuli kazanılmış hak kurumu Yargıtay içtihatları ile benimsenmiş olup, bu kuralın istisnaları da yine Yargıtay içtihatları ile benimsenmiştir.
Eldeki davada, hekim hatası veya hekimin özensiz davranması nedeniyle meydana gediği iddia edilen ölümden dolayı, mirasçılar tarafından açılan tazminat davası devam ederken, hekim hakkında açılan kamu davasında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, hekim hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine yönelik verilen bozma kararından sonra, ceza davasında öngörülen dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi halinde, artık ortada ceza mahkemesinin verdiği ve kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunmadığından, hukuk hakimi ceza mahkemesi kararıyla bağlı olmayacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar, yasal düzenlemeler ve yerleşik Yargıtay uygulamalarından açıkça anlaşıldığı üzere, hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kararlarından bağımsız kılınmış, ceza mahkemesince haksız eylemin suç niteliği saptanmamışsa, hukuk hakimine bunu araştırma ve sonucuna göre karar verme yetkisi tanınmıştır. Somut olayda, davalı doktor ... hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan ... 25. Asliye ceza mahkemesinde yapılan yargılamada, açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş olup, bu karar 12.11.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda, Dairemizin 02.04.2015 tarihli bozma ilamında, “hekimin kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğine” yönelik ibarenin maddi bir hataya dayalı olduğu tereddüte yer vermeyecek şekilde açık olduğundan, diğer taraftan cümlenin devamında "gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak" denildiği de gözönünde bulundurulduğunda, böyle bir bozma kararına uyulmuş olması karşı taraf lehine usulü müktesep hak doğurmaz.
Ayrıca; HMK 371. madde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi temyiz incelemesinin usul hukuku ve maddi hukuk yönünden incelemeyi gerektirmesi, maddi vaıkaların denetimi ile de delil değerlendirilmesine girilememesi; maddi vakıaların belirlenmesi ve delillerin değerlendirilmesinin ilk derece ve istinaf yargılamasının kapsamında kalması hususu da gözönüne alındığında, bozmaya uyan mahkemenin yaptığı inceleme ve değerlendirme sonucu "son aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının ispatlanamayan ve yasal koşulları oluşmayan maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinde" mahkemenin bozma kapsamı dışına çıkmış olmasından ve herhangi bir usuli müktesep hakkın ihlalinden söz edilemez.
Hal böyle olunca, mahkemece davanın reddine yönelik verilen kararın Dairemizce maddi hata sonucu bozulduğu açık olduğundan, bu kez yapılan incelemede, davalıların karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Dairemizin 26/06/2019 tarihli “Bozma İlamının” kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Dairemizin 26/06/2019 tarih 2019/1361 Esas, 2019/7754 Karar sayılı “Bozma” ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerde ONANMASINA, 136,90 TL harcın davalılara ayrı ayrı iadesine, 23/06/2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davalı şirkete ait hastanede davacıların murisine, diğer davalı hekim tarafından safra kesesi ameliyatı yapılmış, ancak ameliyat sonrasında hasta vefat etmiştir. Davacılar tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce "(...) mahkemece, davacıların murisinin ölümü olayında davalıların kusurlu oldukları kabul edilmek suretiyle gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken..." şeklindeki gerekçe ile karar bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulması sonucu, lehine bozulan taraf için karar, usuli müktesep hak oluşturmuştur. Davanın reddi kararının temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 26/06/2019 tarih 2019/1361 Esas 2019/7754 Karar sayılı ilamı ile, "(...) mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozma gereğince hüküm tesis edilmemiş, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararları, tarafları yönünden usuli kazanılmış hak oluşturur. Bu nedenle, mahkemenin bozmaya uygun şekilde gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar vermesi gerekirken, yanlış değerlendirmeyle aksi yönde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." şeklindeki gerekçeyle ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiş, davalıların karar düzeltme talebi üzerine bu defa bozma kararının kaldırılarak, davanın reddine dair kararın onanmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun, karar düzeltme talebinin kabulüne ilişkin gerekçesini özetle; davalı hekim hakkında açılan ceza davasının zamanaşımına uğramış olması, bu nedenle kesinleşmiş bir mahkumiyet kararından söz edilemeyeceği, hukuk hakiminin ceza mahkemesinin kararlarından bağımsız olduğu, HMK"nun gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi, temyiz incelemesinin usul hukuku ve maddi hukuk yönünden incelemeyi gerektirmesi, bozmaya uyan mahkemenin yaptığı inceleme ve değerlendirme sonucu davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermesinin usuli müktesep hakkın ihlali olarak kabul edilemeyeceği, Dairemizin 26/06/2019 tarih 2019/1361 Esas 2019/7754 Karar sayılı kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği oluşturmaktadır.
Davalı hakkında açılan ceza davasında sanığın beraatine karar verilmiş, karar Yargıtay ilgili dairesince onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"ının bu karara itiraz etmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 14/02/2012 tarih 2011/12-578 Esas 2012/43 Karar sayılı kararı ile beraat kararının onanmasına dair kararın kaldırılmasına karar verilmiş, ancak bu defa ilk derece mahkemesince, ceza zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Açılan ceza davasında verilmiş bir mahkumiyet kararı yoksa, veya mahkumiyet kararı verilmiş olsa bile, bu karar şekli olarak kesinleşmeden, kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmişse, bu kararın, hukuk hakimi için bağlayıcılığının olmayacağı açık ve izahtan da varestedir. Ancak; ceza yargılaması sırasında toplanan her türlü şüpheden uzak deliller de, hukuk hakimi tarafından göz ardı edilemez ve yok sayılamaz. Nitekim; Ceza Genel Kurulu kararında: "Safra kesesinden taş bulunan ölenin özel hastanede genel cerrah olarak görev yapan sanık tarafından lakaroskopik yöntemle kapalı olarak başlanan, ancak dokuların yapışık olması ve iyi görüntü alınamaması nedeniyle açığa dönülerek gerçekleştirilen ameliyat sırasında, hastanede bulunan görüntüleme cihazının kullanılmaması, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda bu tür ameliyatlarda anılan cihazın kullanılmasının iyi olacağının belirtilmesi, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca ölüm nedeninin "kolesistektomi esnasında safra kanalı yaralanması sonucu tanı amacıyla yapılan ERCP uygulaması sonrası gelişen gastrointestinal sistem kanamasına bağlı hipovolemi ile perfüzyon bozukluğu ve komplikasyonları" olduğunun tesbit edilmesi karşısında ölüm olayında temel olgunun sanık tarafından yapılan ameliyat esnasında koledok kanalı kesisi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, ilk ameliyatta görev yapan tanıkların, sanığın ameliyata laparoskopik yöntemle kapalı olarak başladığını, ancak ilerleyen süreçte dokuların yapışık bulunması ve iyi bir görüntü sağlanamaması nedeniyle risk almak istemediğini belirterek açık ameliyata geçildiğini beyan etmeleri, sanığın da, öleni ... Hastanesine sevk ederken düzenlemiş olduğu epikriz raporunda "safra kesesinde iki adet kanalın açıldığını, lucka kanalı olabileceğini düşündüğü kanalı kestiğini" belirtmesi, (...) ... Hastanesindeki ikinci ameliyatı gerçekleştiren Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... ..."ün "sanığın ilk ameliyat esnasında hata yaptığını ve kesilmemesi gereken bir bölümü kestiğini fark edip kendilerini aradığı" şeklindeki beyanları, (...) sanığın, kendi bilgi ve tecrübesine güvenip, hastanede bulunan kolanjiografi görüntüleme cihazını kullanmayarak laparoskopik yöntemle kapalı olarak başladığı ancak yeterli görüntü alınamaması nedeniyle açık şekilde gerçekleştirdiği ameliyat esnasında, gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek koledok kanalını lucka kanalı zannedip kesmesi neticesinde gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelen ölüm olayında kusurlu olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır...." şeklindeki gerekçeyle beraat kararının onanması yönündeki daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulu kararında tespit edilen maddi olgular, hukuk hakimi tarafından yok sayılamaz.
Uyulmasına karar verilen bozma kararı doğrultusunda yargılama yapılarak karar verilmesi gerekirken yeniden kusur incelemesi yapılarak davanın reddine karar verilmesi, lehine bozma kararı verilen taraf için açıkça usuli kazanılmış hakkın ihlalidir. Dairemizin 26/06/2019 tarih 2019/1361 Esas 2019/7754 Karar sayılı bozma kararı maddi hataya dayalı olarak verilmiş bir karar değildir. Bozma kararı, herhangi bir maddi hata söz konusu olmaksızın verilmiştir. Bu nedenlerle, karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, talebin kabulü ile, bozma kararının kaldırılması ve ilk derece mahkemesinin kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.