Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan, bakiye 33,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Dava, iş sahibince ödenen damga vergisi ödemelerinin yükleniciden ruc"uen tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı banka iş sahibi, davalı şirket ise yüklenicidir. Davacı banka vekili, davalı yüklenici şirketin ödemesi gereken damga
vergilerinin müvekkillerince ödendiğini, ödemeden sonra yapılan ödemeyi davalıdan rucuen talep ettiklerini, ödenmemesi üzerine icra takibi yaptıklarını ve takibe itiraz edildiğini itirazın haksız olduğunu ve iptâlini ve % 40"dan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici şirket vekili ise, davacı bankanın ödemesinin yasal olmadığını ve iç yazışmalarda kullanılan nüshalar yönünden vergi doğmayacağını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne ve % 40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.
... 26. İcra Müdürlüğü"nün 2011/14363 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı banka tarafından borçlu davalı şirket aleyhine ödenen damga vergisi alacağına istinaden 3.815,78 TL asıl alacak, 207,01 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.022,79 TL alacak üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 06.12.2011 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 12.12.2011 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde 14.03.2007 tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Bu sözleşmenin 7. ve 8. Maddesinde her türlü vergi, resim ve harçlarla diğer giderlerin yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmıştır.
Sözleşmede vergi ve harçlardan yüklenicinin sorumlu olduğunun belirlenmiş olmasına rağmen, davacı banka yönetim kurulu 10.03.2011 tarih 10 nolu toplantısı ile tahakkuk ettirilen vergi cezalarının 6111 sayılı Kanun kapsamında banka tarafından ödenmesine karar verilip, bu bedel ilgili vergi dairesine ödenmiştir. Ödenen verginin kaynağı sözleşmenin birden fazla nüsha yapılmasından dolayı olup, dosyaya celp edilen deliller ile davalı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği Danıştay 7. Dairesinin örnek kararları kapsamında bu verginin dava konusu edilmiş olması halinde yargı organınca iptal edilerek ödemeden kurtulma ihtimalinin yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Davacı banka yönetim kurulu, sözleşmeye göre vergiyi ödemede esasen sorumlu olan davalı şirketin yerine geçerek vergi borcunu ödemekle davalı şirketin vergiye ilişkin kanun yoluna gitme hakkını elinden almış bulunmaktadır. Verginin ödenmesinde davacı bankanın yasa yoluna gitmeyerek kusurlu olduğu da anlaşılmaktadır. “Hiç kimse kendi kusurundan hak elde edemez” ilkesi gereğince kusurlu olan bankanın davacıya rücu etmesini hukuk düzenini korumaz. Danıştay 7. Dairesinin 20.02.1982 tarih 1984/3147 Esas 1986/437 Karar sayılı kararı emsal gösterilerek dava yoluna gidilmiş olması halinde damga vergisi borcunun terkini mümkün olduğu halde (nasıl olsa sözleşmeye göre gerçek vergi yükümlüsüne rucu hakkım var) düşüncesi ile vergi dairesince tarh ve tahakkuk ettirilen damga vergisi borcunun ödenmiş olması, davacı bankanın iyi niyetli olması halinde dahi kendi kusurundan hak elde edemeyeceği ve davalıya rücu edemeyeceği bu nedenle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.