Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hizmet nedeniyle güveniye kötüye kullanma suçundan sanık ...’in, TCK’nın 155/2. maddesi gereğince 10 ay hapis ve 1.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair ... Asliye Ceza Mahkemesi"nin 22/09/2011 tarihli ve 2010/90 Esas, 2011/483 sayılı karar lehine vaki temyiz istemi üzerine onama talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05/09/2013 tarih ve 15-2012/66662 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiş, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve 2015/4528 Esas, 2015/8082 sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un yürürlüğe girmesi üzerine anılan Kanun"un 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"ndan yapılan itiraz üzerine Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE,
Dairemizin 14.12.2015 tarih ve 2015/4528 Esas, 2015/8082 sayılı kararının KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na GÖNDERİLMESİNE, 15.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu eylemin dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve bilişim sistemlerini aracı kılarak yarar sağlama suçları açısından incelenmesi;
5237 sayılı Kanunun 157. maddesinin gerekçesinde dolandırıcılık suçu, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Yasa metninde görülmeyen ancak; anlam olarak mevcut bulunan ve suçun netice unsuru içerisinde yer alan “mağdurun tasarrufu, yani rızasının bulunması gerektiği” konusuna ise bu suçu tanımlayan tüm Yargıtay kararlarında “hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.” cümlesiyle vurgu yapılmıştır.
O halde “mağdurun tasarrufta bulunması” olgusu da nazara alındığında dolandırıcılık suçu, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlayacak bir tasarrufta bulunmasını sağlamaktır. ” şeklindeki tanım uygulama hatalarını da en aza indirecektir.
Güveni kötüye kullanma suçu ise TCK"nın 155/1. maddesinde; “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkar etmek” olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesine göre; söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyedlik
tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Eşya üzerinde sözleşme ilişkisi ile bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçundan söz edebilmek için;
-Suça konu malın zilyedliği faile devredilmiş olmalıdır,
-Devir olgusu mağdurun yanıltılmamış özgür iradesine dayanmalıdır.
-Devredilen mal zilyedliğin devri amacı dışında kullanılmalı; yahut devir olgusu inkâr edilmelidir.
Görüldüğü üzere; iki suç arasındaki fark hile olarak karşımıza çıkmaktadır.
Elbette her hileli davranışın dolandırıcılık suçuna vücut vermesi düşünülemez. Yargıtay kararlarında yer alan “Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.” şeklindeki cümlelerden, menfaat ile hile arasında nedensellik bağının bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağın kurulmasında hilenin zamanı önem arz etmektedir.
Olaya bu açıdan bakıldığında hilenin varlığı ile birlikte zamanı suçun vasfı açısından belirleyici olmaktadır.
Hile (icrai hareket); yahut mağdurun hatasından yararlanılmış olması halinde (ihmali hareketle hile) mağdurdaki hata menfaatin elde edilmesinden önce mevcut olmalıdır. Bu nedenle önceden doğmuş borçlara güvence olmak üzere verilen sahte senetlerin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı, failin sadece sahtecilik suçundan cezalandırılmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.
Buraya kadar, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan fiil (hareket -hile) kavramının belirleyici özelliği üzerinde durduk. Dolandırıcılık suçunu mala karşı diğer suçlardan ayıran önemli faktörlerden birisi de suçun netice unsurudur.
Dolandırıcılık suçunda netice unsurunun gerçekleştiğinden söz edebilmek için, işlenen fiile bağlı olarak çevrede meydana gelmesi zorunlu değişikliklerden birisinin de “mağdurun tasarrufta bulunması” olduğuna yukarıda kısmen değinmiştik.
Burada dikkatten kaçırılmaması gereken husus, mağdurun rızasının veya bu rıza sonucu yaptığı tasarrufun doğrudan doğruya failin menfaat edinmesine yönelik olması gerektiğidir.
Güveni kötüye kullanma suçunda zilyedliğin devredilmesi şeklinde tanımlanan eylem dolandırıcılık suçunda “mağdurun tasarrufta bulunması” şeklinde isimlendirilmiştir. Ancak tekrar belirtelim ki, dolandırıcılık suçunda mağdurun tasarrufta bulunması, failin hilesinden kaynaklanmakta, yani sakatlanmış iradesine dayanmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda mağdurun iradesi sakatlanmamakta, özgür iradesi ile malın zilyedliğini devretmektedir.
Tekrar vurgulamalıyız ki, hile en geç failin menfaat edinmesi sırasında mevcut olmalıdır. Ayrıca hileli hareket, mağduru tasarruf yapmaya yöneltmeli, mağdurun bu tasarrufu da kendisi veya bir başkası için zarara yol açarken fail yahut başka birisinin menfaat edinmesi amacına yönelik olmalıdır. Mağdurun tasarrufunun tek başına failin menfaat edinmesine veya eşyanın devrine yetmediği durumlarda fail, tamamlayıcı bir hareketle, mağdurun rızasını gözetmeksizin kendiliğinden eşyaya sahip olursa artık eylem dolandırıcılık değil; duruma göre hırsızlık veya güveni kötüye kullanma suçlarından birisini oluşturacaktır.
Bütün bu açıklamalarda görüldüğü gibi, güveni kötüye kullanma suçunda zilyedliğin devri sırasında failde suç işleme kastı bulunmamaktadır. Suç kastı, zilyetliğin devri amacı dışında kullanılması veya devir olgusunun inkarı sırasında ortaya çıkmaktadır. Bu nedenledir ki, zilyedliğin devri, mağdurun fesada uğramamış iradesiyle gerçekleşmektedir. Oysa dolandırıcılık suçunda, suç konusu eşyanın kendisine tesliminden önce, failde suç işleme kastı mevcuttur.
Sistemi (bilişim sistemi) engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu ise TCK"nın 244. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
1. fıkrada, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi veya bozulması; ikinci fıkrada, bilişim sistemindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi, var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi eylemleri suç olarak düzenlenip cezai yaptırıma bağlanırken; üçüncü fıkrada, bu fiillerin (ilk iki fıkrada yazılı olanlar) bir banka veya kredi kurumuna yahut bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde ceza artırımına gidileceği hüküm altına alınmıştır.
Konumuz itibariyle dördüncü fıkra üzerinde ayrıca durmakta fayda görmekteyiz. Buna göre yukarıda tanımlanan (ilk üç fıkrada tanımlanan) fillerin işlenmesi suretiyle kendisinin veya bir başkasının yararına haksız bir çıkar sağlanması eylemin başka bir suç oluşturmaması halinde ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu fıkranın gerekçesinde yer alan “ Ancak bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu bakımdan, fiilin örneğin dolandırıcılık, hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya zimmet suçunu oluşturması halinde, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilmeyecektir.” şeklindeki anlatım yoruma muhtaç olmayacak kadar açıktır.
Somut olaya baktığımızda;
Katılan şirkete ait mağazada bilgisayar işletmeni olan sanığın yargılamaya konu eylemi, haklarında dava açılmamış olan diğer mağaza çalışanları ile birlikte hareket ederek mağazanın günlük satışlarından elde edilen paranın bir kısmını sahiplenip; bu haksız eylemleri gizlemek maksadıyla kayıtlar üzerinde oynama yapmış olmasından ibarettir.
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın cezalandırılmasına dair temyiz edilen mahkumiyet kararı “eylemin dolandırıcılık veya hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun unsurlarını taşımadığı, TCK"nın 244/4 maddesinde tanımlanan bilişim sistemini aracı kılarak yarar sağlama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle dairemiz tarafından oy çokluğu ile bozulmuştur.
Sanık ile birlikte suç işledikleri halde haklarında dava açılmayan diğer çalışanlar ile mülkiyet hakkı sahibi arasında yasa gerekçesinde tanımlanan şekliyle bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu şahıslar tahsil ettikleri ve zilyetlik hakkına sahip oldukları paraları sözleşme ilişkisine bağlı olarak devretmeleri gerekir iken sanık ile birlikte sözleşme ilişkisi ile bağdaşmayan kasıtlı tasarrufta bulunmuşlardır. Sanığın bu şekildeki hareketi güveni kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarını taşımaktadır. Bu aşamadan sonra sanığın, bilgisayar kayıtları üzerinde hileli hareketlerle gerçeğe aykırı hesap değişiklikleri yapmış olması, sonucu değiştirmez. Çünkü hilenin menfaat edinmeden sonra gerçekleştirilmiş olması nedeniyle hile ile menfaat arasındaki nedensellik bağı kurulmamıştır.
Ayrıca sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket de etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, bilişim sistemini kullanarak daha önceden zilyedliği kendisine devredilmiş olan parayı haksız olarak sahiplendiğini gizlemek olup, tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Sanığın eylemi tali norm olan TCK"nın 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 155/2 maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Zaten TCK"nın 244/4 maddesi ve madde gerekçesinde yer alan açık anlatım karşısında, maddenin 4. fıkrasının uygulama imkanının bulunduğundan söz edilemez.
Kaldı ki, sanığın bilgisayardaki kasa hesapları üzerinde basit değişiklikler yapmış olması 244/1 ve ikinci fıkralarda tanımlanan eylemler arasında da sayılmamaktadır.
Sonuç olarak, sanığa isnat edilen eylem hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yerine reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olamamıştır.