MAHKEMESİ : Adana 1.İş Mahkemesi
TARİHİ : 29/11/2012
NUMARASI : 2012/386 E-2012/910 K.

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1.İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.12.2011 gün ve 2007/970 E.-2011/873 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar ve davalılardan Kulak İnş. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 05.04.2012 gün ve 2012/4196 E.-2012/5289 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava 09.01.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölüm nedenine dayalı olarak hak sahiplerinin manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece davalılardan S.. M..’ne yönelik davada idare mahkemesinin görevli olduğundan bahisle dava dilekçesinin reddine, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile davalı K... İnş Taah Tic San İth İhr AŞ’den tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekili ile davalı K.... İnş Taah Tic San İth İhr AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yerel mahkemenin S.. M..’ne yönelik davanın görev nedeniyle reddine ilişkin kararı isabetlidir. Davalı Kulak İnşaatın tazminatlardan sorumlu tutulması ise isabetli olmamıştır.
Davacılar murisinin davalı K.... İnşaatın Irak’taki şantiyesinde dozer operatörü olarak çalışmak üzere işyerinde olay tarihinde işveren tarafından temin edilen uçakla toplu olarak Adana’dan Bağdat’a gidişi sırasında içinde bulunduğu uçağın Bağdat’ın kuzeyindeki Balad hava alanına inişi sırasında tespit edilemeyen bir nedenle düşmesi sonucu öldüğü, ölüm olayı nedeniyle davalı işverenliğin ve ölen işçinin bir kusurun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmasa bile işverenin tazminattan sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir.
İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği sorunu öğretide ve uygulamada zaman içerisinde farklı görüş ve uygulamaların ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Yargıtay"ın önceki kararlarında da benimsediği bir görüşe göre, işverenin bu açıdan sorumluluğu kusura dayanmaktadır. Çünkü İsviçre ve Türk Hukuk Sisteminde özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur.
Sanayiinin gelişmesi ve yurt düzeyine yayılması sonucunda işyerlerinde kullanılan teknik ve motorlu araçların her geçen gün daha fazla artması ve bu nedenle de alınabilecek her türlü önlemlerle dahi önüne geçilmesi olanağı bulunmayan tehlikelerin ortaya çıkması, dolayısıyla iş kazaları ve meslek hastalıklarının büyük artışlar göstermesi karşısında kusura dayanan sorumluluk ilkesinin yetersiz kaldığı modern toplum hayatının ihtiyaçlarına cevap vermediği görülmüştür. İşte son zamanlarda kendisini yoğun bir biçimde hissettiren teknik ve teknolojik alanlardaki bu gelişmeler, kusursuz sorumluluğun bir türü olan tehlike sorumluluğu kavramına ortaya çıkarmıştır. Tehlike sorumluluğunu savunanlar işverenin özen borcunu ideal ölçüler içinde yerine getirmesi halinde dahi, meydana gelen zarardan yine de sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır.
Yargıtay uygulamasında, ilk kararlarda işverenin iş kazalarından doğan sorumluluğunun haksız fiile dayandığını kabul etmişken, zamanla işçinin daha yararına olan, akdi sorumluluk esasını benimsemiştir. Sosyal, ekonomik ve kültürel alanda meydana gelen gelişmeler nedeniyle akdi sorumluluğun da yetersiz kalması üzerine Yargıtay uygulamalarında istikrarlı şekilde tehlike sorumluluğu görüşünü kabul etmektedir.
Tehlike sorumluluğu, en ağır kusursuz sorumluluk halini oluşturmaktadır. Az öncede değinildiği gibi, işveren her türlü özen borcunu yerine getirmiş olsa dahi meydana gelen kazadan dolayı sorumluluktan kurtulma olanağı yoktur. Bu anlamda tehlike sorumluluğu mutlak bir sorumluluk olarak nitelendirilebilir. Bununla beraber belirtmek gerekir ki tehlike sorumluluğu bir "sonuç" sorumluluğu da değildir. Gerçekten zarar işletmeye özgü bir tehlikeden doğmamış, yani araya giren bir başka nedenden dolayı meydana gelmişse, işverenin bu zarardan sorumlu tutulmaması gerekir. Başka bir deyişle işyerinin işletilmesi veya bundan doğan tehlikeler ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı bulunmuyorsa, işverenin sorumluluğundan söz edilemez.
Öteki sorumluluk hallerinde olduğu gibi, tehlike sorumluluğunda da 3 halde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar mücbir neden, zarar görenin kusuru ve 3. kişinin kusurudur. Öğretide illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk halleri ve bu arada tehlike sorumluluğu içinde geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Yargıtay uygulamasında illiyet bağının sadece kusura bağlı sorumluluktan değil sebep ve özellikle tehlike sorumluluğunun kurulabilmesi için zorunlu olduğu kabul edilmektedir. İlliyet bağının kesilmesine neden olan bu çeşitli durumların öncelikle tehlike sorumluluğu içerisinde kabul edilmesi gerekir. Çünkü kusurlu olmadığı gibi, kendisinden beklenen özeni gereği gibi yerine getirmiş olan bir işvereni, işyeri ya da işletmeyle uzaktan, yakından ilgili bulunmayan mücbir nedenlerden sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.3.1987 tarih ve 1986/9 -722 Esas, 203 karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Somut olaya gelince: davacının içinde bulunduğu uçakta önceden var olan bir arızanın tespit edilemediği, her hangi bir uçuş yapı hatasına veya çalışma eksikliğine rastlanılmadığı, kazanın başka bir kalkış denemesi yapılmadan alana zamanından önce inilmek istenmesinden kaynaklandığı, pilotların uçağı riske atabilecek durumlardan kurtulmak için eğitilmeleri gerektiği Irak Sivil Havacılık Dairesi Uçuş Güvenliği Departmanının dosya içerisinde bulunan kaza sonrası nihai raporlarından anlaşılmaktadır. Nitekim hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda da uçağın hava şartları ve pilotaj hatasından düşmüş olabileceği vurgulanmıştır. Hal böyle olunca işverenin kusurunun bulunmadığı, kendisinden beklenen özeni gereği gibi yerine getirdiği, kazanın meydana gelmemesi için alacağı bir önlemin bulunmadığı, pilotaj hatasının da kusursuz sorumluluğun tüm halleri için gerekli illiyet bağını keseceği göz ardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle işverenin alacağı bir önlemin bulunmadığı gibi işveren açısından illiyetin kesildiği göz ardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı K... İnş Taah Tic San İth İhr AŞ vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılamasonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin işverenden manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların murislerinin dozer operatörü olduğunu, davalı şirketin işi için ve yine davalı şirket tarafından kiralanan uçakla Irak"a giderken, uçağın davalı işverenin ağır kusurundan kaynaklanan sebeple düşmesi ile 09.01.2007 tarihinde hayatını kaybettiğini, davalının maliyeti düşürmek için daha önce birçok kez arıza yapmış ve uçması sakıncalı bir uçağı kiraladığını, üstelik uçmanın tehlikeli olduğu, savaş bulunan Bağdat"a gönderdiğini, bu nedenle işveren şirketin uçağın düşmesinde davacıya karşı kusurlu bulunduğunu, murislerini kaybetmeleri ve cenazenin teslimi sürecinde yaşananlar nedeniyle manevi acı yaşadıklarını belirterek, manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı K... İnşaat Tic. ve San. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; kaza yeri Irak olup, uçak ve mürettebatı yabancı uyruklu olduğundan ve Türk Mahkemeleri sınırlar dışında faaliyette bulunamayacaklarından MÖHUK 25. madde uyarınca Türk Mahkemelerinin davaya bakmaya yetkili olmadığını, kazanın oluşu ve yeri bakımından Irak hukukunun uygulanması gerektiğini, davacı tarafından uçak kazasında işverenin kusurunun ve işverenin eylemi ile sigortalının ölümü arasındaki illiyet bağının kanıtlanması gerektiğini, sırf işçiler için daha güvenli olması nedeniyle havayolu ile taşıma olanağının sağlandığını, ölenin yüksek riskli bölgede çalışacağını bilerek ve kabul ederek gitmesi nedeniyle davanın reddi gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı S.. M.. vekili cevap dilekçesinde özetle; 5431 sayılı Kanun uyarınca kurulan kamu tüzel kişisi olduklarından aleyhlerine açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini, kazaya uğrayan uçağa Türkiye Havacılık Bilgi Yayını Tarifesiz Hava Taşımacılığı mevzuatı uyarınca uçuş izni verildiğini, uçuş izni ile kaza arasında illiyet bağı olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece “davalılardan S.. M.. hakkındaki dava yönünden; idari yargı görevli olduğundan mahkemenin görevsizliğine, davalı işverenin yönünden ise; işverenin risk nazariyesi kapsamında sorumlu olduğu ve olayda mücbir sebep, üçüncü kişinin veya zarara uğrayanın ağır kusurları gibi illiyet bağını kesen nedenlerin davalı tarafından kanıtlanamadığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle oyçokluğuyla bozulmuş, mahkemece önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, davacılardan İ.. K..’ın yargılama sırasında ergin (reşit) olması nedeniyle daha önce velisi tarafından küçük adına velayeten verilen vekaletnamenin geçerli olup olmadığı; bu bağlamda küçük adına velisi tarafından velayeten verilen vekaletin küçüğün ergin (reşit) olması ile sona erip ermeyeceği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere, çocuk dava sırasında ergin (reşit) hale gelirse, kanuni mümessilin temsil görevi sona erer ve davaya (ergin olan) çocuk devam eder. Rüştün gerçekleşmesinden sonra kanuni mümessilin yaptığı işlemler çocuk onay (icazet) vermezse geçersizdir. Eğer kanuni mümessil, çocuk ergin (reşit) olmadan davayı takip için vekil tayin etmişse, rüşt ile birlikte vekilin görevi sona ermez. Zira, kanuni mümessilin atadığı vekil, zaten çocuk adına (çocuğu temsilen) seçilmiştir (Ejder Yılmaz, Çocuk Hakları Açısından Çocuğun Davada Temsilinin ve İradesinin Önemi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, Özel Sayı, s. 829; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, İstanbul 2001, s. 1336, 1337).
Şu hale göre, reşit olmayan çocuğu temsilen düzenlenen vekaletname ile verilen vekalet görevi çocuğun ergin (reşit) olmasıyla sona ermeyeceği gibi, çocuğun ergin (reşit) olmasından sonra yapılan işlemler ancak onun icazeti olmadığı durumda geçersiz hale geleceğinden, somut olayda da küçüğün ergin (reşit) olduktan sonra kendisi adına yapılan işlemlere icazet etmediği yönünde bir irade bildirimi olmadığı gibi, vekalet ilişkisinin sona erme hallerinin düzenlendiği (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397. maddeleri) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 512 ve 513. maddesindeki vekaletten azil, istifa durumları veya ölüm, iflas veya ehliyetin kaybı halleri de bulunmadığına göre, ergin (reşit) olan çocuk ile vekili arasındaki ilişkinin devam ettiğinin kabulü gerekir.
Kaldı ki, kendisi ergin (reşit) olduktan sonra yapılan işlemlere icazeti olmadığını bildirmemiş olan küçüğün sonraki işlemler için, kendi adına düzenlenecek vekaletname ile aynı avukatı ya da bir başka avukatı vekil olarak ataması da olanaklıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 gün ve 2012/21-1121 E., 2013/386 K. sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiştir.
Açıklanan nedenlerle, ön sorunun reddi ile işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiş; ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu"nca işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.
İşin esasının incelenmesinde;
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sigortalının ölümü ile sonuçlanan olayda illiyet bağının kesilip kesilmediği, dolayısıyla işverenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü yönünden öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatta meydana gelen değişikliklere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak, bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu"nun 77.maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun"un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu"nun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4.maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5.maddesinde ise risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4.maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10.maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Tankut Centel, İşverenin İşyerinde Sağlık ve Güvenliği Sağlama Yükümü, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası, cilt: 27 sayı: 3, Mayıs 2013).
Anılan düzenlemeler uyarınca davanın yasal dayanağı; 6331 sayılı Kanun"un 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği 09.01.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 77’nci maddesidir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, 4857 sayılı Kanun"un 77.maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.
Görüldüğü üzere iş sağlığı ve güvenliğinde kusur, işverenin kendisi için getirilen yükümlülüklere aykırı davranmasını ifade eder. Ancak bu kusurlu davranışın yaratacağı hukuksal sonuçlar, iş salığı ve güvenliği mevzuatında değil, genel hüküm niteliği taşıyan Borçlar Kanunu’nda düzenlenmektedir. Dolayısıyla sorumluluğun hukuksal temeli ve niteliği, anılan Kanun’daki kural, yani kusura dayalı sorumluluktur (Levent Akın, İş Kazasından Doğan Tazminat Davalarında İşveren Kusurunun Belirlenmesinde Ölçüt, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası, Cilt 27, Sayı 6, Kasım 2013, s.36 vd).
Kusur sorumluluğunda işvereni kusurlu kılan ve tazminat ödeme yükümlülüğü altına sokan, hizmet akdi veya kanunların kendisine yüklediği borçları kusuruyla (kasten veya ihmalen yerine getirmemesidir. İşverenin bu kusurlu hareketinin değerlendirilmesinde içinde bulunduğu özel durum dikkate alınamayacak, değerlendirme objektif bir ölçüye göre yapılacaktır. Kaldırılıncaya kadar İş Kanunu’nun 77.maddesi, onun ardından yürürlüğe giren 6356 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5.maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmeliklerinin hükümleri, işverenin kusurunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Mevzuatta yer alan iş güvenliği mevzuatına uyulmaması, işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan fakat teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamak zorunda kalmalıdır (Süzek S., İş Güvenliği Hukuku, Ankara, 1985, s. 245-250).
Açıklanan şekilde objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, kesinlikle onu kusursuz sorumluluğa dönüştürmez. Çünkü bu yapılanmada bile işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır (Akın L., a.g.e., s.47).
Bu nedenlerle ve tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu"nun 77.maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır (HGK’nun 09.10.2013 gün ve 2013/21-102 E., 2013/1456 K. sayılı kararı).
Belirtilmelidir ki, hükme esas alınacak kusur raporlarının da 4857 sayılı İş Kanunu"nun 77. ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
77.maddede anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
Öte yandan, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 gün 2012/21-1121 E. 2013/386 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, illiyet bağının mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilmesi halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
Somut olayda, davalı şirkette çalışan sigortalının Irak’da bulunan işyerine giderken meydana gelen uçak kazasında öldüğü, uçağın işveren tarafından temin edildiği, Irak Sivil Havacılık Dairesi Uçuş Güvenliği Departmanı"nın raporunda; uçakta önceden var olan bir arızanın tespit edilemediği, her hangi bir uçuş yapı hatasına veya çalışma eksikliğine rastlanılmadığı, kazanın başka bir kalkış denemesi yapılmadan alana zamanından önce inilmek istenmesinden kaynaklandığı, pilotların uçağı riske atabilecek durumlardan kurtulmak için eğitilmeleri gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda, uçağın hava şartları ve pilotaj hatasından düşmüş olabileceği, olayın meydana gelmesinde işverenin veya işçinin kusurunun bulunmadığı belirtilmiş ise de, anılan raporu düzenleyen bilirkişiler olayın niteliğine göre yeterli olmadığı gibi, tahmine dayalı olarak düzenlenen raporda; olayın meydana gelmesini önleme yönünden işverenin alması gerekli veya alabileceği önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı ile özellikle olayın meydana gelmesinde üçüncü kişi pilotun ağır kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanunu’nun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği ve hükme dayanak alınabilecek nitelikte olduğu söylenemez. Bu nedenle, yetersiz rapora itibar edilerek, davalı işveren şirketin sorumlu tutulmaması usul ve yasaya aykırıdır.
Somut uyuşmazlıkta, pilotun üçüncü kişi olduğu ve pilotaj hatasının da sorumluluğun tüm halleri için gerekli illiyet bağını keseceği gözetilmek suretiyle mahkemece, öncelikle maddi olguya ilişkin tüm deliller toplanarak, dinlenen tanık beyanları da gözetilmek suretiyle uçak kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi ve sonrasında, zararlandırıcı olayın uçak kazası sonucu meydana geldiği gözetilmek suretiyle özellikle havacılık ve uçak mühendisliği, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden, İş Kanunu"nun 77.maddesinin öngördüğü koşullar da gözetilerek olayın niteliğine göre işverenin alması gerekli veya alabileceği önlemlerin olup olmadığı, varsa bunlardan hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar belirtilerek, işverene atfedilebilecek bir kusur veya üçüncü kişi olarak pilot hatasının bulunup bulunmadığı hususları ile, olayda mevcut ise kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirleneceği bir rapor alınıp irdelenerek, sonucuna göre karar verilmelidir.
O halde, yetersiz kusur raporuna dayalı olarak olayda illiyet bağının kesildiğinin yöntemince kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı işverenin sorumluluğuna dair kararda direnilmesi isabetsizdir.
Direnme kararı açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.