MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait benzinlik işyerinde 01/11/2007-06/05/2012 tarihleri arası benzinlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve kötüniyetli olarak feshedildiğini, en son aldığı aylık ücretin 900,00 TL olmasına rağmen SGK"ya asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, müvekkili tarafından davacının işine haklı olarak son verildiğini, davacının müvekkiline ait ... Köyündeki akaryakıt istasyonunda akaryakıt görevlisi olarak çalışmakta iken, çalıştığı işyerinde alkol alıp müvekkiline ait araçla yine müvekkilinin ... Otogarı içinde bulunan diğer akaryakıt istasyonuna geldiğini, şirket müdürü olan Biray Yay"ın kendisini uyarmasına rağmen uyarılara aldırmayarak kavga çıkardığını ve işvereni darp ettiğini, bunun için ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/497 Esas sayılı dosyasında basit yaralamadan dolayı kamu davası açıldığını, davacı hiçbir ücretli izin, resmi ve dini bayram izinlerini kullanmadığını iddia etmiş ise de bunun doğru olmadığını, davacının izinlerini kullandığını, işyerinde 3 vardiya usulü çalışıldığını ve 8 saatte bir pompa görevlilerinin vardiyasının değiştiğini, bu nedenle fazla çalışmanın söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı fazla mesai yaptığı halde karşılığının ödenmediğini iddia ederek talepte bulunmuştur. İspat yükü üzerinde bulunan davacı iddiasını ispat için tanık dinletmiştir. Beyanı hükme esas alınan bir tanık iddiayı doğrulamış olmakla birlikte, diğer davacı tanığı Samet davacının çalışma şeklini haftada 6 gün 08:30-17:30 arası olarak açıklamıştır. Davacı tanığı Samet"in bu açıklaması ortak tanık Sami tarafından da doğrulanmıştır.
Açıklanan delil durumuna göre, davacının haftanın 6 günü 08:30-17:30 saatleri arasında çalıştığı, ara dinlenmesi de düşüldüğünde haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip buna göre sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai iddiasını takdiri delil niteliğindeki tanıkla ispatlamış olup, hesap edilen fazla mesai alacağından uygun oranda takdiri indirim yapılması gerektiğinin, belirlenen miktarın takdiri indirime engel olmadığının gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.