MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının ... Valiliği, Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü bünyesinde bulunan ... Çocuk Yuvasında temizlik elemanı olarak taşeron firmada 01/11/2010 işe başladığını, son taşeron firmanın ise ... İnş. Ltd. Şti olduğunu, o tarihten bu yana ... Çocuk Yuvasında temizlik elemanı olarak görev yapan davacıya herhangi bir bildirim olmaksızın son alt taşeron firma olan ... İnş. Ltd. Şti tarafından iş ilişkisi 31/10/2014 tarihinde sona erdiğini, davacının iş ilişkisinin sona erdiğini sözlü olarak dolaylı yoldan öğrendiğini, davacının taşeron firma işçisi olarak çalışmakta olup, 4857 sayılı yasada öngörülen fesih usulü uygulanmaksızın iş ilişkisinin sona erdirildiğini iddia ederek; davacının iş sözleşmesinin feshini geçersizliği ile işe iadesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aya kadar ücret alacağının ve diğer haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek faiz ile birlikte davalı işverenlerden tahsiline, başvurusuna rağmen davacının yasal süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde 8 aya kadar ki aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının başvuru tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili cevap dilekçesi ile, açılan iade ve tazminat davasının süresinde açılmadığını, ayrıca bakanlığın işveren olmadığı gibi davalı şirket ile asıl-alt işveren ilişkisinin de bulunmadığını, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduğunu, davacı ile İş Kanunu hükümlerine göre işçi-işveren ilişkisi kurulmadığını, yine davacının iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığı gibi haksız feshin de söz konusu olmadığını, davalı bakanlık ile diğer davalı arasında mecburi dava arkadaşlığı da bulunmadığını belirterek usul ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İnşaat Enerji Müh. Emlak Taş. Tem. Bil.Danış. San. ve Tic. Ltd.Şti "ye usulüne uygun davetiye çıkarılmasına rağmen cevap vermemiş, duruşmaya katılmamıştır.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, Yargıtay 7.Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 02/06/2016 tarih ve 2016/4884 Esas,2016/ 12114 karar sayılı “ Davalı şirketin fesih tarihindeki Türkiye genelinde, aynı işkolunda çalışan işçi sayısı araştırılmalı ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Davanın kabulü halinde ise, davacı, davalı alt işveren işçisi olduğundan davalı şirkete işe iade edilerek mali sonuçlardan davalıların birlikte sorumluluğu yoluna gidilmelidir" açıklamalı bozma ilamına uyulmak suretiyle davalı şirket fesih ayının dönem bordrosuna göre, davalı şirketin 9 çalışanı bulunduğu, bozma ilamından sonra yapılan araştırmaya göre fesih tarihinde davalı işyerinin 9 çalışanı bulunduğu ve davacının alt işveren işçisi olduğu ve davacının muvazaa iddiasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Dosya içeriğine göre; mahkemece Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 02/06/2016 tarih ve 2016/4884 Esas,2016/ 12114 karar sayılı bozma ilamına uyulmak sureti ile yapılan yargılama sonunda davacı işçinin çalıştığı 1048972 sicil numaralı davalı şirketin fesih tarihindeki çalıştırdığı işçi sayısının 9 olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, sgk kayıtlarına göre davalı şirket ile ortaklarının aynı olduğu 1036835, 1037951, 1041252, 1041434, 1042369,1042859, 1043422, 1044638, 1044729, 1044800, 1048971, 1049126,1049244, 1050667 sicil numaralı iş yerlerinin davalı şirket ile aralarında hukuki ve organik bağ olup – olmadığı, 30 işçi şartının sağlanıp sağlanmadığı açısından yeniden araştırma yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.