MAHKEMESİ : ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen ... iptali-tescil olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece asli müdahilin talebinin reddine, tenkis talebinin kabulüne ilişkin verilen karar davacı ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı ... iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, ...bırakan ...’ın, 204 ada 1 ... sayılı taşınmazını davalı olan ikinci eşine satış suretiyle temlik ettiğini, yapılan temlik ile saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek, davalı adına olan ... kaydının iptalini olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemiştir.
Asli müdahil Kurtuluş, müdahale dilekçesinde çekişme konusu taşınmazın temliki ile saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek, tenkis ve ... iptali ile tescil isteminde bulunmuştur.
Davalı, temlikin muvazaalı olmadığını bu nedenle tenkise de konu olamayacağını, ... bırakanın dava konusu taşınmaz haricinde de taşınmazları olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asli müdahilin talebinin reddine, tenkis talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... bırakan ...’ın 07/01/2011 tarihinde ölümü ile geriye davalı ikinci eşi ... ile ilk evliliğinden olma çocukları ... ... un kaldıkları, ...bırakanın 204 ada 1 ... sayılı taşınmazdaki 1/2 payını 29/04/1997 tarihinde satış suretiyle davalıya devrettiği, ... bırakanın çekişme konusu taşınmaz haricinde adına kayıtlı on dört parça taşınmazının daha olduğu, üzerine kayıtlı aracın ise olmadığı kayden ...tir.
...çılık ve ...ın geçişi ...bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). ...bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, ... bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; ...bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu ... ile kazandırma (temlik ) dışı ...nin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. ... ...bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar ...nin aktifini oluşturur. ...bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, ...nin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net ...yi oluşturur. ... bu şekilde tesbit edildikten sonra ...ın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). ... bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli ...çılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (... Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal ... tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın ... tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup ... tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin ... tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece hüküm kurmaya elverişli bir araştırma yapıldığını söyleme olanağı yoktur.
Öte yandan; TMK 564. maddesinin 5. fıkrası uyarınca: ‘ ...bırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir’.
Hal böyle olunca; öncelikle tarafların dinlenen tanıkları yeniden dinlenilmek suretiyle ...bırakan tarafından davalıya temlikin gerçek bir satış mı yoksa saklı payı ihlal kastıyla mı yapıldığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması, ihlal saptandığı takdirde yukarıdaki ilkeler uygulanmak suretiyle oranlama yapılarak bilirkişiden tenkis hesabına ilişkin rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları açıklanan nedenle yerindedir. Kabulü ile, hükmün (HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nın 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 22/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.