Davacı ... ile davalı ... San. Tesisleri ve Tic. A.Ş. arasındaki davadan dolayı ... 20. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 14.03.2013 gün ve 2011/447-2013/73 sayılı hükmü onayan Dairemizin 19.11.2013 gün ve 2013/4482-6095 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilâmında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 226,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen davacıya yükletilmesine, 16.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- KARŞI OY -
Uyuşmazlık 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı (6098 sayılı TBK"nın 470 vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Davada; davalı yüklenicinin 06.07.1995 tarihli taahhütname ile yapımını üstlendiği işlerin bir kısmını yapmadığı ve teslim etmediği ileri sürülerek ifa edilmeyen imalatların bedelinin belirlenerek şimdilik 100.000,00 TL alacağın 07.04.2011 temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsili istenmiş, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur.
Davalı cevabında; sözleşmeye göre atıksu kollektörünün projelerin tasdikinden itibaren 3 ay, terfi merkezinin de 9 ay içinde tamamlanması gerektiğini, projeler 17.05.1996 tarihinde onaylandığından atıksu kollektörü yapımına ilişkin borcun 17.08.1996, terfi merkezi yapımına ilişkin borcun da 17.03.1997 tarihlerinde muaccel hale geldiğini, BK."nın 128. maddesi uyarınca belirtilen tarihler başlangıç alındığında BK"nın 126/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddini istemiştir.
Mahkemece; taraflar arasında 06.07.1995 tarihli protokol olduğu, protokol tarihinden dava dava tarihine kadar 10 yıldan fazla süre geçtiği, davalının zamanaşımı itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle dava zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir.
Karar, davacı vekili vekili tarafından temyiz edilmiş, daire çoğunluğunca temyiz
itirazları yerinde bulunmayarak karar oyçokluğuyla onanmış, bu defa onama ilamına karşı davacı vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.
Uyuşmazlık, zamanaşımının hangi tarihte başladığı, sonucuna göre 30.11.2011 tarihinde açılan davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.
BK"nın 126/4. maddesi uyarınca eser sözleşmesinden doğan davalar, maddede sayılan istisnai haller hariç 5 yıllık zamanaşımına tabidir. BK"nın 128. maddesine göre de zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar.
Dava konusu alacağın hangi tarihte muaccel hale geldiğini belirlemek için protokol hükümlerinin ve taraflar arasında cereyan eden olayların tarih sırasına göre incelenmesi gerekir.
Dosya kapsamına, özellikle taraflara ait dilekçe ve beyanlar ile yazışma örneklerine göre;
Davalı yüklenici, 31.07.1995 tarihli protokolle, protokolün 2 ve 3. maddelerinde yazılı işlerin bedelsiz olarak yapılmasını ve davacı ..."ye teslimini üstlenmiştir. Protokolün 3/d ve 3/f maddelerine göre yapılacak işler ... tarafından onaylanacak projelere uygun olacak, 3/g maddesine göre atıksu kollektörü ve içme suyu hattının geçeceği arazilerin kamulaştırma işini ... Belediye Başkanlığı yapacak, 3/h maddesine göre atıksu kollektörü projelerin tasdikinden itibaren 3 ay, terfi merkezi ise 9 ay içinde tamamlanacaktır.
Protokolün imzalanmasını müteakip protokol konusu ... Projesi 17.05.1996 tarihinde, tadilat projesi de 25.02.1997 tarihinde davacı ... tarafından onaylanmıştır.
Tadilat projesinin onaylanmasından sonra davacı ... tarafından davalı şirkete 07.03.1997 tarihli yazı gönderilerek protokol konusu ... İnşaatı"na acilen başlanması istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 20.03.1997 tarihli cevapta terfi merkezi inşaatının tamamlandığı, Mart 1997 sonunda geçici kabulünün yapılacağı, kollektör inşaatında ise idarenin isteği üzerine tadilat yapıldığı, tadilatın 25.02.1997 tarihinde onaylandığı, inşaata başlanılabilmesi için ... Belediyesi"nce kollektör hattının kamulaştırılması veya irtifaklandırılması gerektiği, irtifaklandırma işlemi bittiğinde inşaata başlanacağı bildirilmiştir.
Davacı ... tarafından davalı şirkete 19.06.1997 tarihinde ikinci bir yazı gönderilerek ... Belediyesi"nce irtifaklandırma işleminin tamamlandığı ve inşaata başlamak için hiçbir problemin kalmadığı bildirilerek 23.06.1997 tarihine kadar inşaata başlanması istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 01.07.1997 tarihli cevapta irtifak işlemlerine ilişkin tapu kaydının ... Belediyesi"nden sorulduğu, Belediyenin 25.06.1997 tarihli yazısıyla kollektör inşaatına başlanmasında bir sakıncanın olmadığını bildirdiği, ancak ... Tapu Sicil Müdürlüğü"nde yapılan tahkikatta ... lehine tesis edilmiş bir irtifaklandırma işleminin olmadığının görüldüğü, bu şartlarda arazi sahipleriyle hukuki ihtilaflar çıkabileceği, mevcut duruma rağmen işe başlanmasının talep edilmesi halinde tahıl hasat mevsimi sonunda işe başlanacağı bildirilmiştir.
Sözü edilen yazışmalardan sonra, ... Belediye Başkanlığı Encümeninin 14.07.1998 tarih 683 sayılı kararıyla kollektör güzergahı için ... lehine kurulan irtifak hakları kabul edilmiş, 07.10.1998 gün ve 7913 sayı ile de tapuya tescil edilmiştir.
İrtifak hakkının tapuya tescil edildiği, diğer bir anlatımla erteleyici şartın gerçekleştiği 07.10.1998 tarihinden 08.06.2009 tarihine kadar protokol konusu işle ilgili taraflar arasında bir yazışmaya dosyada rastlanmamıştır. Aynı dönemde protokolün tarafların herhangi birisince feshedildiğine dair de dosyada bir iddia ve delil bulunmamaktadır.
İrtifak hakkının tapuya tescil edilmesinden 10 yıl 8 ay sonra davacı ... tarafından
dava dışı ... Belediyesi"ne ve davalı şirkete 08.06.2009 tarihli yazılar gönderilerek protokolden doğan edimlerin yerine getirilmesi istenmiş, davalı şirketçe inşaata başlanmaması üzerine de anlaşmazlığın halli için protokolün 4. maddesine dayanılarak 10.08.2009 tarihinde ... Büyükşehir Belediyesinin hakemliğine başvurulmuştur. ... Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği"nce davacı ..."ye gönderilen 04.01.2011 günlü yazıda davalı şirkete makul süre verilerek protokoldeki yükümlülüklerini ifa etmesinin talep edilmesi, işe başlanmaması halinde söz konusu işlerin ... tarafından yapılarak bedelinin yükleniciden rücuan talep edilmesi, ödenmediği takdirde yargı yoluna başvurulması gerektiği bildirilmiş, aynı yazının bir örneği de bilgi için davalı şirkete gönderilmiştir. Davalı şirket, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı"na ve davacı ..."ye verdiği 28.01.2011 tarihli cevaplarda, protokolün bir geçerliliği kalmadığını, protokolle bağlı tutulmasının hakkani ve adil olmayacağını bildirerek aynen ifa ve bedel ödeme taleplerini kabul etmemiş, önerilen çözüme karşı çıkmıştır. Protokol taraflarının katılımı ile 16.02.2011 tarihinde bir toplantı yapılmış, ancak anlaşma sağlanamamıştır.
Davacı ... tarafından davalı şirkete 07.04.2011 tarihli yazı gönderilerek, 25.02.1997 tarihinde onaylanan atıksu kollektörü tadilat projesi kapsamında yapılacak olan imalat tutarının 5.865.786,37 TL olduğu belirtilip, bu tutarın 15 gün içinde ödenmesi istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 02.05.2011 tarihli cevapta, borca karşı çıkılarak ödeme yapılmayacağı bildirilmiştir. Bu gelişmeler üzerine 30.11.2011 tarihinde eldeki dava açılmıştır.
Borçlar Kanunu"nda zamanaşımı, borcun sona erme nedeni olarak düzenlenmiştir. BK"nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olmasıyla başlar. Eldeki davada davacının talep ettiği alacak, ifa edilmeyen işlerin bedeline yani ifa yerine tazminata ilişkindir. İfa yerine tazminat alacağı, yüklenicinin temerrüde düşmesi üzerine iş sahibinin BK"nın 106. maddesindeki seçimlik hakkını bu yönde kullanmasıyla muaccel olur. Protokol tarihi veya yüklenicinin yapma borcu yönünden temerrüde düştüğü tarihler, ifa yerine tazminat alacağını muaccel kılmadığından zamanaşımına başlangıç alınamaz. Alacak muaccel olmadığı sürece alacaklıdan alacak hakkını takip etmesi beklenemeyeceğinden, alacak muaccel oluncaya kadar zamanaşımı da işlemez.
Somut olayda davalı yüklenici, irtifak işlemlerinin tapuya tescil edildiği (erteleyici şartın gerçekleştiği) 07.10.1998 tarihine protokolde kararlaştırılan 9 aylık ifa süresinin eklenmesiyle 07.07.1999 tarihinde temerrüde düşmüş ve bu tarihten itibaren temerrüdünü sürdürmüştür. Protokoldeki yapma borcunun aynen ifa edilmesi konusunda yeniden uyarılma, hakeme başvurulma ve toplantı süreçlerinin ardından davacı ... davalı şirkete gönderdiği 07.04.2011 tarihli yazı ile seçimlik hakkını “ifa yerine tazminat” olarak kullanmış, ifa edilmeyen işlerin bedelinin ödenmesini istemiştir.
Davacının ifa yerine tazminat alacağı, seçimlik hakkın kullanıldığı 07.04.2011 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Sözleşmenin ayakta olduğu ve alacağın muaccel olmadığı sürece zamanaşımının işlemeyeceği kuşkusuzdur. Zamanaşımı alacağın muaccel olduğu 07.04.2011 tarihinden başlatıldığında 30.11.2011 tarihinde açılan dava süresinde olmaktadır. Dava süresinde açıldığından mahkemece davalının zamanaşımı definin reddedilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, zamanaşımına başlangıç olması mümkün olmayan protokol tarihinin zamanaşımına başlangıç yapılarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddi ve temyiz üzerine kararın oy çokluğuyla onanması isabetli olmamıştır. Davacı vekilinin karar düzeltme istemi yerinde olduğundan onama kararı kaldırılarak yerel mahkeme kararı bozulmalıdır. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.