Mahkeme : 10. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma)
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Ceza Genel Kurulunun kararlılık gösteren içtihatlarına göre, bozma kararı doğrultusunda uygulama yapmak, bozmadan sonra yapılan inceleme, araştırma ve yeni kanıtlara dayanarak hüküm kurmak, bozma nedeni veya nedenlerini tartışmak, ilk kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelere dayanmak, hükümde değişiklik yapmak niteliği itibariyle direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır.
Mahkeme; Dairemizin 14/12/2015 tarihli ve 2015/16196 esas, 2016/5119 karar sayılı bozma ilamından sonra direnme kararında bozma nedenini tartışmış, bu doğrultuda yeni gerekçe yazmış ve farklı bir mahkûmiyet kararı vermiştir. Karar, şeklen direnme gibi görünse de özde ilk karar niteliğinde olduğundan, direnme kararının bozmaya eylemli uyma olarak kabulü ile temyizen inceleme görevi Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede;
Ayırıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/10/2016 gün, 2016/10-57 esas, 2016/374 karar sayılı kararında açıklandığı üzere; temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin söz konusu olması ve CMK"nun 90/4, 2559 sayılı PVSK"nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki "suçüstü" halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, suçüstü halinin bulunduğu somut olayda kolluk kuvvetince yapılan işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Dosya kapsamı ve oluşa göre; devriye görevi yapan polisin sanığın sürekli etrafı gözetlediğini fark etmesi ve sanığın şüpheli hareketleri nedeniyle sanığı izlemeye başladığı, sanığın yanına gelen bir kişiye 20 Lira karşılığında cebinden çıkardığı beyaz bir şeyi uzattığı, daha sonra sanığın bulunduğu yere arabayla gelen bir kişinin de 20 lira karşılığında sanıktan bir şey aldığının görüldüğü, bu kişilerin yakalanmadığı ancak yakalanan sanığın kaba üst aramasında üzerinde 23 ayrı pakette eroin ve 6-MAM içeren maddenin ele geçirildiği anlaşıldığından sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, CMUK"nın 326/son maddesi gereğince sonuç ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 06/06/2017 tarihinde üye ..."in değişik gerekçesi ile oybirliğiyle karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE, KARŞI OY

Dosya kapsamına göre; 15.01.2015 tarihinde ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Devriye Ekipler Amirliğinde görev yapan polis memurları ....., bölgelerinde uyuşturucu madde konuları ile ilgili olarak sivil kıyafetle çalışma yaptığı saat 16.00 sıralarında, daha önceden karıştığı uyuşturucu ve diğer suçlara ilişkin hakkında işlem yapmış olmaları nedeniyle tanıdıkları sanık ..."i cadde üzerinde görmeleri nedeniyle şahsı gözlemeye başladıkları, bu sırada sanık ..."un yanına gelen bir kişiye bir şey verip 20 TL aldığının kolluk görevlisi .... tarafından görülmesi üzerine, ...."nın telefonla çevre de tertibat alan ekip arkadaşlarını arayıp şahsın yakalanması için eşgal bilgisi verdiği ancak şahsın yakalanamadığı, daha sonra sanığın yanına plakası silik olduğu görevli ... tarafından beyan edilen gri bir araçla gelen kişininde 20 TL vererek bir şey aldığı görülüp yakalanamaması üzerine, sanık ..."u yakalayarak üst araması yaptıkları ve sanığın montunun sağ cebinden 23 adet küçük paket halinde 8,5 gram eroin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda görevlilerce daha önceden karıştığı uyuşturucu ve diğer suçlar nedeniyle kimliği bilinen sanık ..."un bir suç işlediği konusunda şüphe somutlaştığı halde görevlilerce Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olduğu gibi, dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı da yoktur.
CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde arama yapılmıştır.
Açıkladığım bu nedenlerle, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması gerektiği nedeniyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.