Suça sürüklenen çocuk ... hakkında yağma suçundan (iki kez) yapılan yargılama sonunda, atılı suçtan (iki kez) mahkûmiyetine dair Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.12.2015 gün ve 2015/419 Esas, 2015/417 Karar sayılı hükümlerin suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 17.10.2016 gün ve 2016/6990 Esas, 2016/7134 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2017 gün ve 2016/43749 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 17.10.2016 gün ve 2016/6990 Esas, 2016/7134 sayılı onama kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden Reddiyle, CMK"nın 308/2. ve 3. maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2017 tarihinde üyeler ... ile ...’ün karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Oluşa ve kabule göre; suça sürüklenen çocuğun mağdurlar ... ve Bünyamin"i döveceğini söyleyerek metruk bir binaya soktuğu, cinsel ilişkiye gireceklerini söylediği, kemerini çıkararak bağlayıp öldürmekle tehdit ettiği, elini ceplerine atarak ceplerinde bulunan 1"er (birer) TL"yi zorla aldığı ve nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, mağdurların üzerinde 1 TL dışında para bulunmaması sebebiyle TCK"nın 150/2. maddesinin uygulanmadığı, anlaşılmıştır.
TCK"nın "Daha Az Cezayı Gerektiren Hâl" başlıklı 150/2. maddesinde; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir" hükmü getirilmiştir. Hükümde indirim yapılması hakimin takdirine bırakılmış, ancak bu indirimin "malın değerinin azlığı" gerekçesiyle uygulanabileceği belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 150/2. maddesi uygulanırken, hakim; suça konu eşya veya paranın reel olarak o günün ekonomik şartlarına göre değerinin az olup olmadığını değerlendirecek ve indirimin uygulanıp uygulanmayacağını belirleyecektir. Bu uygulama ve kanun tekniği, 765 sayılı mülga TCK"daki düzenlemeden farklıdır ve hakim her somut olayda bu değerlendirmeyi yapmak durumundadır.
Somut olayda mahkeme; yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca mağdur çocukların üzerinde 1 TL dışında para olmaması sebebiyle TCK 150/2. maddesini uygulanmamıştır. Her ne kadar Yargıtay 6. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarında; failin daha çoğunu alma imkanı varken daha az alması halinde değer azlığından indirim yapılabileceğini kabul etmişse de, kanaatimizce bu ölçüt kanuni olmaktan uzaktır. Şöyle ki;
TCK"nın 150/2. madde metninde ve gerekçesinde indirim uygulayabilmesi için "malın değerinin azlığı" kabul edilmiştir. Bunun dışında özel bir kast veya şarta bağlı tutulmamıştır. Bu durumda Kanun ile getirilmeyen bir unsurun, sanığın aleyhine olacak şekilde uygulanması ceza sistematiği ve ceza adaletine aykırıdır.
Mülga 765 sayılı TCK" da yer almayan ve fakat 5237 sayılı TCK"da genel hükümlerin en başında yer alan "Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." denilmek suretiyle cezada adalet (orantılılık) ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkeye kanunda açıkça yer verilmesinin "adaletçi" bir yapının sağlanması bakımından çok önemli olduğu izahtan varestedir. Hakim, cezalandırma yoluna giderken bir yandan, suç işleyen kişinin cezalandırılması suretiyle bozulan toplum düzeninin yeniden kurulmasını sağlamak, bir taraftan da failin fiili kadar cezalandırılmasını temin etmek zorundadır.
Bu açıklamalar ışığında;
Olayda suça konu paranın 1 TL olması göz önünde bulundurularak cezada adalet ilkesi gereğince makul oranda bir indirim uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
Öte yandan özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 6. Ceza Dairesinin TCK"nın 150/2. maddesinin uygulanması ile ilgili kararlarında "değer ölçüsünün" maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt olduğu, ölçüye konu edilmesi gereken değerin ise "fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olması gerektiği" belirtilmiştir.Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesinin bu sonuca yorum yoluyla ulaştığı açıktır. Zira 5237 sayılı TCK"nın 150/2. maddesinin başlığında, madde metninde veya gerekçesinde bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır.
TCK"nın "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." amir hükmü getirilmiştir.
Yorum, bir kanun hükmünün gerçek anlamını, kanun koyucunun iradesinin doğrultusunda ortaya çıkarmak için yürütülen faaliyettir. Yorum yapılırken madde başlığı ve gerekçe nazara alınmalıdır. Ayrıca maddenin hazırlanma süreci, komisyon ve Genel Kurul görüşmeleri aydınlatıcı olacaktır. Bunun yanında yerleşmiş içtihatlar ve bilimsel görüşler de yorum yapılırken dikkate alınır. Hakim tüm bu argümanları kullanarak soyut ve genel Kanunu yorumlarken "Kanunilik İlkesi" ile bağlıdır. Bu ilke yorum yapmanın sınırlarından birini oluşturur. Bir diğer ilke de "Kıyas Yasağıdır." Hakim var olan bir kanunu yorumlarken kıyasen kanun koyucunun yerine geçip suç ve ceza ihlal edemez. Kıyas yasağı kanunda öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Örneğin; suçun faili, suçun konusu, korunan hukuki değer gibi suçun tüm unsurları açısından kıyas yasağı mevcuttur.
Somut olayla ilgili uygulamada; hakim kanunda, gerekçede veya kanun çalışmaları sırasında hiç gündeme gelmemiş olan; "failin daha çoğunu alma imkanı varken daha azını alması halinde değer azlığından indirim yapılacağı" ve "indirime konu değerin fiilen gerçekleşen olmayıp kasta dahil edilen değer" olduğunu kabul etmesi hukuki ve kanuni olmaktan uzaktır. Hakim, niyet okuma yöntemiyle hareket edemez. Yorum, ancak kıyas yasağını ve suçta ve cezada kanunilik ilkelerini aşmayacak şekilde yapılabilir. Mağdurlardan alınan paranın 1"er TL olduğu nazara alındığında günün ekonomik şartlarında değerin az olduğunu kabul etmek zorunludur. Aksine uygulama gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir durumda sanığa indirim uygulamamak suretiyle fazla ceza verilmesi sonucunu doğurur ki, bu durum Ceza Adalet Sisteminin temeline aykırıdır. Hiçbir ceza kanunu, gerçekleşmeyen, düşünce aşamasında kalan veya ihtimal dahilinde olan bir durumdan dolayı cezalandırmayı kabul etmez.
İzah edilen sebeplerle, mahkemenin suça sürüklenen çocuk hakkında yağma suçundan hüküm kurarken, suça konu 1 TL"yi az kabul etmeyen uygulamasının hukuka aykırı olduğunu düşünüyor, kararın bozulması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.