MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki iştirak nafakasının kaldırılması/indirilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; tarafların ... 1. Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesinin 28/12/2006 gün 2006/711 E. 2006/730 K. sayılı kararı ile boşandıklarını, bu karar ile müşterek çocuk lehine her yıl % 20 artış yapılmak üzere aylık 200.00 TL iştirak nafakasına hükmedildiğini, belirlenen oran doğrultusunda yapılan artışlarla nafaka miktarının çok arttığını ve müvekkilinin 2015 yılı itibariyle 858,00 TL nafaka ödediğini, ödeme güçlüğü çektiği için aleyhine icra takibi başlatıldığını, 2008 yılında yeniden evlenen müvekkilinin 11/11/2014 tarihinden bu yana sigortasız çalışarak günlük işlerle gelir elde etmeye çalıştığını, birçok bankaya borçlandığını, temel ihtiyaçlar adı altında aylık 1.000,00.TL harcadığını, kirada oturduğunu, aylık 700.00 TL kira ödediğini, ekonomik sıkıntı yaşadığını, davalının da yeniden evlendiğini ve çalıştığını belirterek hükmedilen nafakanın kaldırılmasını, olmadığı takdirde nafaka miktarının indirilmesi suretiyle tekrar tespit edilmesi ve yıllık artışların TÜİK verileri dikkate alınarak 12 aylık ortalama ÜFE oranlarına göre artırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, boşanma protokolünün geçerli olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; boşanma protokolü uyarınca hakim müdahalesi gerektirecek koşullar oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2016/15863 E. 20174475 K. sayılı ilamıyla "... Davacı babanın boşanma davasından sonra ekonomik durumunda olağanüstü bir değişikliğin olup olmadığı üzerinde durulup, boşanma davasındaki şartlar ile bu dava tarihindeki şartlar değerlendirilerek, müşterek çocuğun artan ihtiyaçları da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile, iştirak nafakasının kaldırılması talebinin reddine, iştirak nafakasının indirilmesi talebinin ise kısmen kabulüyle, iştirak nafakasının dava tarihinden itibaren 650.00 TL"ye indirilmesine ve her yıl TÜİK"in belirlediği yıllık ÜFE ortalaması oranında artırılmasına karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) Davalının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazı incelendiğinde;
Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 9. maddesi; “Tahliye davalarında bir yıllık kira bedeli tutarı, kira tespiti ve nafaka davalarında tespit olunan kira bedeli farkının veya hükmolunan nafakanın bir yıllık tutarı üzerinden Tarifenin üçüncü kısmı gereğince hesaplanacak miktarın tamamı, avukatlık ücreti olarak hükmolunur. Bu miktarlar, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre belirlenmiş bulunan ücretten az olamaz.
Nafaka davalarında reddedilen kısım için avukatlık ücretine hükmedilemez." hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan; nafaka davalarında miktarı takdir hakime aittir. Bu nedenle iki tarafın da kısmen haklı çıkması halinde yargılama giderlerinin taraflar arasında paylaştırılacağına ilişkin HMK"nun 326/2 maddesi hükmü nafaka davalarında uygulanmaz.
Yapılan bu açıklamalar ışığında yerleşen dairemiz uygulamasına göre; nafaka yükümlüsüne göre ekonomik yönden güçsüz olan nafaka alacaklısı tarafından açılan nafaka bağlanması veya bağlanan nafakanın değişen şartlar nedeniyle artırılması istemli davaların kısmen kabul edilmesi halinde, yargılama giderlerinin (ve bu giderlere dahil olan vekalet ücretinin) davalı tarafa yükletileceği, ayrıca davanın reddedilen kısmı nedeniyle davalı lehine yargılama giderine (ve vekalet ücretine ) hükmedilmeyeceği kabul edilmiştir.
Ancak, ekonomik yönden daha güçlü olan nafaka yükümlüsü tarafından nafaka alacaklısı aleyhine açılan nafakanın kaldırılması veya indirilmesi istemli davalarda ise, HMK’nun 326. maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Buna göre, mahkemece; nafaka yükümlüsü davacı tarafından, nafaka alacaklısı olan davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabul edilmesi nedeniyle, reddedilen kısım yönünden vekille temsil edilen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK"nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle hüküm fıkrasının (5) nolu “Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine” bendinin çıkartılarak yerine “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre; davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya, davanın red edilen kısmı üzerinden hesaplanan 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," cümlesinin yazılmasına, hükmün davalı yararına düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.