MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 1998 tarihinde Bölge Satış Temsilcisi olarak davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını; Haziran 2012"de istifa ettiğini, normal çalışma saatlerinin hafta içi 08:30-18:30, Cumartesi günleri ise 08:30-14:00 arasında olduğunu, iş yoğunluğuna göre yılın en az 6 ayı 20:30 - 21:00 saatleri arasında kadar çalıştığını, hafta sonları ve resmi bayramlarda da çalıştırıldığını, aylık net 3.500,00 TL ücret aldığını, günlük 80,00 TL yemek ücreti olduğunu, yıllık izinlerinin 2 hafta ve hafta sonları da izinden sayılarak kullandırıldığını, müvekkilinin hak ettiği işçilik alacaklarının ödenmediğini, kıdem tazminatının ise eksik ücret üzerinden ödendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, müvekkiline ait işyerinde çalışma saatlerinin hafta içi 08:30 - 17:30, Cumartesi günleri ayda 1 veya 2 defa öğlene kadar çalışma yapıldığını ve fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini; davacının kendi eli ürünü olan imzalı ibraname ile 17.124,80 TL kıdem tazminatı, 838,20 TL yıllık izin ücreti ve 390.00 TL ücret olarak ödemeler yapıldığını, ibraname gereği davacının hiçbir alacağının kalmadığını, davacının en son net 989,76 TL ücret aldığını, tazminat hesaplamasının ise toplam 1.257,16 TL üzerinden yapıldığını, 13 yıl boyunca ücretinin düşük gösterildiği iddiasının hayatın akışına aykırı olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve fazla çalışma ücretinin hesabı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda 32’nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37’nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay ...HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8’inci ve 37’nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Ayrıca satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (%50) hesaplanması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin aylık net 3.500,00 TL ücret aldığını ileri sürmüş, davalı vekili ise, en son net 989,76 TL ücret aldığını savunmuştur.
Davacı tanıkları davacının maaş+prim aldığını beyan etmişlerdir.
Davalı tanıkları ise prim ödemesinden söz etmemişlerdir.
Hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişi tarafından ise, tazminat ve alacaklara esas ücret miktarı, davacı iddiası ve davalı savunmasına göre seçenekli olarak hesaplama yapılmış, mahkemece davacı iddiasına göre hesaplama yapan seçenek hükme esas alınmıştır. Ancak ispat yükü altında olan davacının 3.500,00 TL net ücretle çalıştığı iddiasını doğrulayan sadece davacı tanığı ... olup, tanık ... eldeki davada kendisinin 3.000,00 TL ücretle çalıştığını beyan etmesine karşın vekili tarafından aynı davalıya karşı açılan davada, 2.500,00 TL ücret aldığı iddia edilmiştir. (Dairemizin 31/05/2016 tarih ve 2014/37140 E, 2016/12835 K, sayılı dosyası) Bu itibarla, davacıyla menfaat birliği, davalıyla ise husumet halinde olduğu anlaşılan davacı tanığı ...’un beyanıyla davacının ücret iddiasının doğrulandığından söz edilemez. Ne var ki, mahkemece yapılan emsal ücret araştırması yetersiz olduğu gibi davalı şirkette prim ödemesi olup olmadığı da tespit edilmemiştir.
O halde mahkemece öncelikle, davalı şirkette prim ödemesi olup olmadığının tespiti bakımından işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak, davalı işyerinde prim ödemesi yapılıp yapılmadığı, prim ödemesi var ise, hangi usule göre prim ödemesi yapıldığı kesin olarak belirlendikten sonra, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda; davacının kıdemi, fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri bildirilerek, işçi ve işveren kuruluşları ile meslek odalarından davacının, prim ödemesi varsa prim ödemesi ile birlikte, yoksa primsiz olarak ücretinin ne olabileceği, gerekirse benzer işyerlerinde sorulmak suretiyle araştırılmalı ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile bir değerlendirmeye tabi tutularak fesih tarihi itibari ile davacının ücret miktarı tespit edilmelidir. Şayet, davacının prim ile çalıştığı ve mesaiye bağlı olarak primin arttığı tespit edildiği takdirde ise, fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
3- HMK’nun 297/2. maddesi gereğince, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Mahkemece infazda tereddüt uyandıracak şekilde, hüküm altına alacakların net mi yoksa bürüt mü olduğunun hükümde gösterilmemesi HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.