Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulü ile davalının ... 9. İcra Müdürlüğü"nün 2010/12536 Esas sayılı dosyasına yaptığı kısmi itirazın iptâli ile takibin 25.590,98 TL üzerinden ve alacağa yıllık %9 oranında faiz uygulanmak suretiyle devamına, hüküm altına alınan kısım üzerinden %40 (10.237,00TL ) icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin götürü bedelli olup KDV dahil toplam 177.427,10TL götürü iş bedeline fiziki gerçekleşme oranı uygulanması sonucunda davacı yüklenicinin toplam 52.004,50TL imalât bedeline hak kazandığının anlaşılmasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava İcra İflas Kanunu"nun 67. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir.
İcra İflas Kanunu"nun 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde davacı alacaklı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için alacaklının icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici iş bedeli alacağının tahsili için ... 9. İcra Müdürlüğü"nün 2010/12536 Esas ayılı dosyasında icra takibinde bulunmuş, 52.004,50TL talep etmiştir. Davalı iş sahibi borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istenmiştir. Yapılan yargılama
sürecinde icra takip dosyası, getirilmiş, tarafların gösterdikleri kanıtlar da toplandıktan sonra keşif yapılarak bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Yerel mahkemece bu bilirkişi raporu hükme esas kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Bu durumda dava, konusu itibarıyla yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likid değildir. Davalı itirazında tamamen haksız değildir.. Davacı yararına %40 icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönüne hüküm kurulması doğru olmamıştır. Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 1. bendinin 2. paragrafının tamamının karardan çıkarılmasına, yerine "koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilen bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.