Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2017 tarih ve.... sayılı kararı
Katılanlar : 1-T.C ... (Cumhurbaşkanlığı)
2-T.C ...
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
Hüküm : TCK"nın 309/1, TCK’nın 62/1, 53/1-2-3, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
Temyiz edenler : Sanık müdafii ve katılanlar vekilleri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre takdiren duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-T.C. ... açısından; sanığa müsnet cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ve silahlı terör örgütüne üye olmak; T.C. ... (Cumhurbaşkanlığı) açısından ise sanığa müsnet silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. ... ve T.C. ... (Cumhurbaşkanlığı)’ın davaya katılmasına ilişkin verilen kararlar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan T.C ... (Cumhurbaşkanlığı) vekilinin temyizlerine yönelik yapılan incelemede;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriği; oluş ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçları açısından mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden T.C ... (Cumhurbaşkanlığı) vekilinin bu suçlar yönünden temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Ayrıntıları Dairemizin 14.07.2017 tarih 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 309/1. maddesinde tanımlanan Anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Bu açıklamalar ışığında yerel mahkemece kabul edilen somut olay değerlendirildiğinde; hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlara göre; sanığın darbe girişimini olay gecesi saat 21.18 sıralarında Faruk Harmancık’ın kendisini araması üzerine öğrendiği, akabinde resmi kıyafeti ile garnizon komutanlığına gittiği ve kurmay başkanını arayarak birliğe çağırdığı, kendisinin ...sıkıyönetim komutanı olarak atandığı sıkıyönetim listesi ekli sıkıyönetim direktifinin askeri kanaldan gelmesinden sonra da birlik komutanlarını makamına çağırarak birliklerinin bekasını sağlayacak şekilde emniyetlerini almaları ve birliklerine dönmeleri yönünde emirler verdiği, İl Valisinin araması üzerine sekreterinden bağlamamasını istediği, telefonun bağlanması üzerine yapmış olduğu telefon görüşmesinde ise genelkurmaya bağlı olduğunu ve emir gelmesi halinde ona göre hareket edeceğini belirttiği, ...Hava Radar Mevzi Komutanı Ahmet Çakmak ile yaptığı telefon görüşmesinde ise o anda Genelkurmay"dan gelen emirleri dinlediğini, ama ilerleyen saatlerde başka şeyler olursa onu bilemeyeceğini söylediği, 16 Temmuz sabah saatlerinde darbe gecesi Marmaris"te bulunan Cumhurbaşkanına operasyon yapılması emrini verdiği iddia olunan dönemin Kartepe Deniz Hava Üs Komutanı Tuğamiral Tezcan Kızılelma ile telefonla görüştüğü anlaşılmıştır.
Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, ...Boğaz komutanlığı gibi stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmaması şeklindeki eylemlerinin kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK"nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu ve sanığın konumu, üstlendiği vazife nazara alınarak ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabul ve uygulamaya göre de;
Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek esastan reddi ile müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin ve katılan T.C ... (Cumhurbaşkanlığı) vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ...2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.