Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/23788 Esas 2022/289 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanunun 210. maddesinin birinci fıkrasında ise “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun duruşmaya getirilerek, iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken mağdurun görevsiz mahkemedeki beyanı esas alınmak suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.01.2022 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre on beş yaşı içerisinde bulunan ve tatil zamanlarında tartıcılık yapan mağduru, tartıldıktan sonra ilave para vereceğini söyleyerek bir tanıdığına ait yakındaki bir iş hanının bodrumundaki odaya götürerek cinsel istismarda bulunan sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine yönelik hükmünün "... olayın tek tanığın konumunda bulunan mağdurun duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken mağdurun görevsiz mahkemedeki beyanı esas alınmak suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararının yerinde olmadığı kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
CMK'nın 7. maddesinde yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olacağı, aynı Kanunun 210. maddesinde "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez." hükmü düzenlenmiş, yine CMK'nın 217. maddesinde ise "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir." düzenlemesi yer almaktadır. Başka bir anlatımla maddi gerçeğin sadece bir tanığın anlatımı ile ortaya çıkarılabileceği hallerde bu tanığın mutlak surette duruşmaya getirilerek yöntemine uygun biçimde dinlenmesi yani olaya ilişkin bilgi ve görgüsünün tespiti zorunluluğu getirilmiştir.
Öte yandan; mağdurun olayın tek tanığı olduğu hallerde izlenecek yol CMK'nın 210. maddesine göre belirlendikten sonra; genel nitelikteki bu düzenlemeye göre özel nitelikteki aynı Kanunun 236. maddesinde işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun soruşturma veya kovuşturmada zorunlu haller dışında ancak bir defa dinlenebileceği hüküm altına alınarak çocuk mağdurlar lehine istisnai bir düzenleme yapılmıştır.
Bu yasal düzenlemeler ışığında yargılama süreci incelendiğinde;
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan yapılan soruşturma sonucunda (6545 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce) görevli ve yetkili Küçükçekmece 9. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, yargılama sürecinde mahkemece uzman psikolog eşliğinde çocuk mağdurun bizzat dinlenerek olaya ilişkin bilgi ve görgüsünün tespit edildiği, sanık hakkındaki şikayeti ve katılma isteği gereğince davaya katılmasına karar verildiği, aynı duruşmada sanığın da savunmasını yaptığı ve gösterdiği savunma tanıklarının dinlenmesinden sonra sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 02.04.2019 gün ve 2016/3932 Esas, 2019/8694 sayılı kararı ile 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik gereğince öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle delilleri değerlendirme ve yargılama yapma görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu hususuna değinilerek bozulması üzerine Küçükçekmece 9. Asliye Ceza Mahkemesinin bozma kararına uyarak verdiği görevsizlik kararı sonucunda Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesince gerçekleştirilen yargılama sonucunda sanığın yeniden atılı suçtan mahkumiyetine yönelik hükmünün bu kez yukarında açıklandığı üzere "... olayın tek tanığın konumunda bulunan mağdurun duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken mağdurun görevsiz mahkemedeki beyanı esas alınmak suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre on beş yaşı içerisindeki mağdur ...'ın ilk olarak soruşturma aşamasında 03.11.2012 günü avukatı eşliğinde kollukta ifadesinin alındığı, bundan sonra ise karar tarihi itibariyle görevli ve yetkili olan Küçükçekmece 9. Asliye Ceza Mahkemesinde 11.12.2013 günlü duruşmada uzman psikolog ve müdafisi eşliğinde sanığın da bulunduğu ortamda yeniden ifadesine başvurulduğu anlaşılmaktadır. Yani mağdur hakim huzurunda veya duruşmada hiç dinlenmemiş değildir. Ayrı ayrı her iki ifade işlemi de gerçekte Ceza Muhakemeleri Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında geçerlidir ve içeriği itibariyle de yeterlidir. Ayrıca katılan mağdurun avukatı da duruşmalara gelerek şikayetlerinin devam ettiğini sanığın cezalandırılmasını istediklerini özellikle söylemiştir.
Bu nedenle mağdurun daha önce biri avukat eşliğinde kollukta, biri de Asliye Ceza Mahkemesindeki duruşmada bizzat hakim tarafından avukat ve uzman psikolog katılımıyla iki kez dinlenerek olaya ilişkin detaylı ifadesinin alınmış olması ve maddi hakikatin açıklığa kavuşturulması için müphem hiç bir hususun kalmamış olması nedeniyle mağdurun yeniden dinlenmesinde "zorunluluk" halinin bulunmadığı göz önüne alındığında olayda CMK'nın 7 ve 210. maddelerinin cinsel istismar mağduru olan çocuk hakkında özel düzenleme niteliğindeki aynı kanunun 236/2. maddesi karşısında uygulama yerinin bulunmadığının kabulü gerekir. Kaldı ki; kanun koyucu 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda çocuk mağdurların ifadelerinin sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu hallerde sanık ile yüz yüze gelmeden özel ortamlarda alınmasına da imkan vermektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince esas alınan ve suç mağdurlarının korunması ve desteklenmesine ilişkin asgari standartların oluşturulmasına ilişkin Avrupa Birliği mevzuatı ile konuyla ilgili 10.06.2020 gün ve 63 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde de istismara uğrayan çocukların sanıkla temasının mümkün olduğunca önlenmesi vurgulanmıştır.
Her şeye rağmen, görevsizlik kararı üzerine Ağır Ceza Mahkemesi de mağduru dinlemek için çaba göstermiş, ikametindeki yargı mercine talimat yazmış, zorla getirme kararı vermiş ancak yine de mağdura ulaşamamıştır. 02.11.2012 günü maruz kaldığı istismar eyleminin üzerinden on yıla yakın bir zaman geçtiği halde yargılamanın bitirilememiş olması, üçüncü kez ifadesinin alınmak istenmesi ve özellikle sanık ile yeniden karşılaşacağı gerçeği ile yüzleşmek zorunda bırakılan çocuk mağdurun üçüncü kez ifade vermek istememesi doğal karşılanmalıdır. Uğradığı cinsel istismar eylemi nedeniyle dezavantajlı konumda olan mağduru tekrar tekrar duruşmaya gelmek zorunda bırakmak ceza yargılamasının amacına da uygun düşmeyecektir.
Somut olayda; cep harçlığını çıkartmak amacıyla tartıcılık yapan ve on beş yaş bir aylık mağdura tartılıp parasını ödeyen sanığın, ayrıca mağdura 5 TL daha vereceğini söyleyerek yakındaki bir iş hanının bodrum katında bulunan ve bir tanıdığına ait olan kilitli bir odaya götürdüğü, kapıyı kapatıp televizyonun sesini açtıktan sonra boynundan öpmeye başladığı, mağdurun sanığı iterek elinden zorla kurtulup kapıyı açarak kaçmaya başladığı, iş hanı dışında polisleri görünce durumu onlara söylerken (bu esnada bodrum katındaki odadan çıkan) sanığı da göstermesi üzerine, polislerle mağduru birlikte görüp durumu fark eden sanığın kaçmaya çalıştığı ancak kovalamaca sonucu yakalandığı, tüm aşamalarda bodrum kattaki odaya hiç gitmediğini söyleyen sanığın duruşmada mağdurun odayı tarif etmesi üzerine bu yerin elektrikçi bir arkadaşına ait olduğunu, televizyon, masa sandalye gibi eşyaların bulunduğunu ve arkadaşını görmek için oraya yalnız gittiğini onu göremeyince çıktığını söylediği hususlarının 02.11.2012 günlü olay tutanağı, mağdur beyanı, tanık anlatımı, sanık savunması ve tüm dosya içeriği ile belirlendiğinden, sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sonuç ve kanaatine varılmış, dava zaman aşımı süresi içerisinde de sanık hakkında
kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan soruşturma yapılması gerektiği anlaşılmakla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan mahkumiyet hükmünün yerinde olduğu düşünce ve kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına iştirak etmiyorum.