Mahkemesi :Bursa 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :13.11.2012
Numarası :2012/95-2012/84

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Uyuşmazlık, sözleşme dışı işler bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine, davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Uyuşmazlık,198.059,28 TL götürü bedelli Rektörlük Birimleri Büyük Onarım 3. Kısım İnşaatı Sözleşmesi kapsamı dışında yapılan fazla imalâtın bedeline ilişkindir. Sözü edilen işin geçici kabulü 01.02.2006 tarihinde yapılmış, kesin kabulü de 15.03.2007 tarihinde yapılarak 03.04.2007 tarihinde onaylanmıştır. Kesin kabulün yapılmasından sonra 30.11.2007 tarihinde davacı Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2007/2207 D.iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırmış, düzenlenen 18.03.2008 tarihli tespit bilirkişi kurulu raporunda, davacı şirketin 2004 yılı mahalli rayiçleriyle KDV dahil 22.471,32 TL, 2006 yılı mahalli rayiçleriyle de KDV dahil 24.764,18 TL sözleşme dışı fazla iş yaptığı belirlenmiştir. Davalı Rektörlük 24.04.2008 tarihli dilekçesiyle tespit bilirkişi raporuna itiraz etmiş, itirazında bir kısım işlerin yapımından vazgeçilerek sözleşme kapsamı dışına çıkarıldığını, sözleşme dışına çıkarılan işler nedeniyle davacı şirketin 2005 yılı fiyatlarıyla 23.917,42 TL tutarında eksik imalât yaptığını, yapılmayan imalâtın bedelinin fazla işler bedelinden mahsubu gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece keşif yapılarak teknik bilirkişilerden 03.09.2012 tarihli rapor alınmış, fazla yapılan işlerin bedeli işin yapıldığı 2005 yılı fiyatlarıyla 28.533,81 TL, eksik işlerin bedeli de 23.917,42 TL olarak belirlenmiştir. Bilirkişi raporunda belirtilen eksik işler bedelinin, sözleşme kapsamından çıkarılması nedeniyle yapılmayan işlere ait olduğu anlaşılmaktadır. Şayet bir kısım işler sözleşme kapsamından çıkarılmış olmasına rağmen çıkarılmamış gibi sözleşmede kararlaştırılan götürü bedel tam olarak ödenmişse eksik işler bedelinin fazla imalât bedelinden mahsup edileceği kuşkusuzdur. Ancak, bu husus bilirkişi raporu ile tam olarak açıklığa kavuşturulmamış, bilirkişiler davacı alacağını eksik işler bedeli fazla işler bedelinden "mahsup edilirse" veya "mahsup edilmezse" şeklinde seçenekli olarak hesaplamışlardır. Bilirkişi raporu bu yönden hüküm kurmaya elverişli olmadığından
mahkemece yapılacak iş, aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sözleşme kapsamından çıkarılan ve bu nedenle yapılmayan imalâtlar nedeniyle davacı yükleniciye bir ödeme yapılıp yapılmadığını, başka bir anlatımla yüklenici hakedişlerinden yapılmayan işlerin bedelinin mahsup edilip edilmediğini araştırıp açıklığa kavuşturmak, sözleşme kapsamından çıkarılan işlerin bedeli hakedişlerden mahsup edilmeyip davacı yükleniciye ödenmişse, raporla belirlenen 28.533,81 TL fazla işler bedelinden 23.917,42 TL eksik işler bedelini mahsup ederek kalan miktarı hüküm altına almak, aksi halde şimdiki gibi mahsup yapmaksızın fazla işler bedelinin tamamını hüküm altına almaktan ibarettir.
Diğer yandan, İİK"nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için takibe itirazında tamamen haksız olması gerekir. Somut olayda olduğu gibi, alacak miktarı likid olmayıp bilirkişi incelemesiyle belirlenmişse borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddi yerine kabulü de doğru olmamıştır.
3-Mahkemece davalı Üniversite harçtan sorumlu tutularak bakiye 1.553,56 TL harcın davalı Üniversitesinden tahsiliyle hazineye gelir kaydına, ayrıca davacı tarafından peşin ödenen harçlar yargılama giderlerine katılarak davalıdan tahsiline karar verilmiştir. 2547 Sayılı Yasa"nın 56/b maddesi uyarınca Üniversiteler yargı harcından muaf olduğundan davalı üniversitenin harçla sorumlu tutulması da doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına, BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.