MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-
Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca davalıya özel güvenlik hizmeti verildiğini, sözleşmenin ifası sırasında 5510 sayılı Kanun"un 81/1-ı maddesi gereğince 2009 Kasım -2011 Şubat dönemine ilişkin sigorta prim ödemlerinde hazinece karşılanan % 5"lik indirim tutarı olan 36.169,12 TL"yi davalının haksız olarak müvekkilinin hak edişlerinden kestiğini ileri sürerek, 36.169,12 TL"nin kesinti tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın öncelikle zamanaşımına uğradığını, 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi uyarınca kesintilerin yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; 5510 sayılı Yasa"nın 81/1-ı maddesinde, sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik amacıyla belirlenen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının %5"lik kısmının Hazine tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, kanunda 5 puanlık indirimden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağı belirtildiğinden davalının hak edişlerden %5 oranında kesinti yapmasının açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğu, bu nedenle kesinti tutarı olan toplam 36.169,12 TL"nin davacıya iadesi gerektiği belirtilerek, toplam 36.169,12 TL"nin (hüküm fıkrasında ayrı ayrı belirtilen) her bir kesinti tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
YHGK"nın 06.04.2011 tarih ve 2010/3-727 E., 2011/75 K; Dairemizin 12.03.2014 tarih ve 2013/8037 E., 2014/1827 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu"ndaki sebepsiz zenginleşmeye ilişkin maddelerdeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.
Öte yandan, hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve sebepsiz zenginleşmeden sözedilemez.
Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder.
Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez.
Nitekim, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde taraflar sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunamazlar.
Hizmet sözleşmesi, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)"nın 313. maddesinde; "hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi, iş sahibi dahi bir ücret vermeyi taahhüt eder." şeklinde; 6098 sayılı BK"nın 393/1. maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üslendiği sözleşmelerdir." şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. BK"nın 313. maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. " Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi-Mahiyeti, Unsurları-Hükümleri-, Ankara 1968, s. 38-39).
Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.
Diğer taraftan hiçbir gruba girmeyen akitler Borçlar Kanunu"nun genel hükümleri, iyiniyet kuralları ve teamüllere göre çözümlenmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Somut olayda uyuşmazlık; tüzel kişi işveren davacının çalıştırdığı işçiler nedeniyle prim borcundan kaynaklanmakta olup, hizmetin görülmesi amaçlanmakla, hizmet temini sözleşmesi bulunmaktadır. Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmi şahıs olabilir. Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet temini sözleşmesinden bahsedilebilir. Gerçekten, hizmet temini sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda davalının davacının hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.
Ayrıca, hizmet sözleşmesi ile hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi şahıs da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun genel hükümleri uygulanmalıdır.
Zamanaşımına ilişkin genel hüküm ise BK"nın "On senelik müruru zaman" başlıklı 125. maddesinde yer almakta; anılan madde: "" Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir."" hükmünü içermektedir.
Dava, sözleşme ile yüklendiği edimini ifa eden davacının hak edişlerinden yapılan kesintinin akde aykırı olduğu iddiasıyla iadesine ilişkindir.
Dava dilekçesi ve ekindeki belgeler ile yine yargılama sırasında verilen belgelerden, taraflar arasındaki bu sözleşme ilişkisine işaret edildiği anlaşılmaktadır.
Şu durumda; davacının, davalı ile arasında kurulan bu sözleşme ilişkisine dayanarak ve akde aykırılık iddiasıyla hak edişlerinden yapılan kesintinin iadesini talep ettiğinin kabulü gerekir.
Eldeki davada taraflar arasındaki ilişki hukuki nitelikçe “hizmet temini (alım) sözleşmesi” olup; kendine has özellikleri olan bu sözleşme türü için zamanaşımı süresini düzenleyen ayrık bir hüküm de bulunmadığından, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun zamanaşımı konusundaki genel hükmü olan 125. (TBK"nın 146.) maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. Mahkemece zamanaşımı def"i hakkında gerekçede bir tartışma yapılmamış ise de, davalı vekilinin zamanaşımı def"i yerinde olmadığından, mahkemece uyuşmazlığın esasının incelenmesi doğru olmuştur.
Nedensiz zenginleşmede dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK döneminde, sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olup olmaması ayrımı yapılmadan, (TBK"nın 117/2. maddesinde ise sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olmaması halinde) haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir. Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, dava tarihinden önce BK"nın 101. (TBK"nın 117) maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir. Bu durumda mahkemece, davacı tarafça dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 101. madde hükmüne uygun temerrüt ihtarı keşide edilmediği gözetilip, kabul edilen alacak miktarının dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, davalının dava ile temerrüde düşürüldüğü gözden kaçırılarak kesinti tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi doğru olmamış ise de, bu hususta davalı tarafça her hangi bir temyiz itirazı ileri sürülmediğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.
Öte yandan, sözleşmede işveren olarak .... taraf olarak yer almış, sözleşmeyi fabrika müdürü ile müdür yardımcısı imzalamış olup; dava, tüzel kişiliği olmayan ... aleyhine açılmış ve temsilcide hata yapılmış ise de, doğru hasım olan ...."den vekalet alan, vekili davaya katılmış ve savunma yapmış olmakla, temsilcide yapılan hata giderilmiştir. 233 sayılı KHK ekindeki listede, .... için, tüzel kişiliği bulunan müesseseye yer verilmemiş, sadece ... olarak yer almıştır. Bu durumda, sözleşmenin tarafının ... olduğuna, taraf ve dava ehliyetinin bulunduğuna dair gerekçe isabetsizdir. Gerekçeli karar başlığında, davalının "... " olan unvanının "..." olarak yanlış yazılmış olması, HMK"nın 297/1-b maddesi hükmüne aykırı olduğu gibi, gerekçeli karar başlığında 04.11.2011 olan dava tarihinin 18.11.2012 olarak yazılması da doğru olmamış ise de, HMK"nın 304. maddesi uyarınca tarafların başvurusu üzerine ya da re"sen düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.