MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 08.05.2012 gün ve 2010/351 E., 2012/206 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 14.03.2013 gün ve 2013/1934 E., 2013/3767 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı inanç sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.
Davalı, taşınmazı annesinin bileziklerini satarak ve borç para alarak kendisinin satın aldığını, davacının evin alınmasına 20.000 TL katkısı bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Dava, inanç sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
İnançlı işlemler, inananın teminat oluşturmak veya yönetilmek üzere mal varlığı kapsamındaki bir şey veya hakkını, inanılana devretmesi ve inanılanın da inanç anlaşmasındaki koşullara uygun olarak inanç konusu şeyi kullanmasını, amaç gerçekleştiğinde ise belirlenen şekilde inanana iade etmesini içeren işlemlerdir.
İnançlı bir işlem ile inanan, sahibi olduğu bir mülkiyet veya alacak hakkını inanılana kazandırıcı bir işlemle devretmekte ancak borçlandırıcı bir sözleşme ile de onu bazı yükümlülükler altına sokmaktadır.
İnançlı işlemin taraflarını, inanan ve inanılan oluşturur. Bir hakkı ya da nesneyi, güvendiği bir kişiye inançlı olarak devreden kimseye “inanan” adı verilir. Devredilen hak veya nesneyi, kendisine ait bir hak olarak kendi yararına, doğrudan doğruya ve dolaylı olarak kullanan kişiye de “inanılan” denir. İnananın, inanılana inançlı olarak kazandırdığı hak ya da nesne ise “inanç konusu şey” olarak nitelenir. İnançlı bir işlemde, kazandırıcı işlemin tarafları ile borç doğuran anlaşmanın tarafları aynıdır.
İnançlı işlemde inanılan, hakkını kullanırken kararlaştırılan koşullara uymayı, amaç gerçekleşince veya süre dolunca hak veya nesneyi tekrar inanana (veya onun gösterdiği üçüncü kişiye) devretmeyi yüklenmektedir. İnançlı işlem, kazandırmayı yapan kişiye yani inanana belirli şartlar gerçekleşince, kazandırmanın iadesini isteme hakkı sağlayan bir sözleşmedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bunun dava yoluyla hükmen yerine getirilmesi istenebilir.
İnanç sözleşmesi, 05.02.1947 tarihli ve 20/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ancak, yazılı delille kanıtlanabilir. Bu yazılı delil, tarafların getirecekleri ve onların imzalarını taşıyan bir belge olmalıdır.
Açıklanan nitelikte bir yazılı delil bulunmasa da, yanlar arasındaki uyuşmazlığın tümünü kanıtlamaya yeterli sayılmamakla beraber söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş (inanılan tarafından el ile yazılmış fakat imzalanmamış olan bir senet veya mektup, daktilo veya bilgisayarla yazılmış olmakla birlikte inanılanın parafını taşıyan belge, usulüne uygun onanmamış parmak izli veya mühürlü senetler gibi) delil başlangıcı niteliğinde bir belge varsa 6100 sayılı HMK’nun 202. maddesi uyarınca inanç sözleşmesi “tanık” dahil her türlü delille ispat edilebilir.
Yazılı delille veya delil başlangıcı yoksa inanç sözleşmesinin ikrar (HMK m.188) yemin (HMK m.225 vd) gibi kesin delillerle de ispat edilmesi olanaklıdır. Davacının yemin deliline dayanması halinde mahkemenin davacıya bu hakkını hatırlatması gerekir.
Somut olaya gelince;
1-Davacı, inanç sözleşmesini yukarıda açıklandığı şekilde yazılı delil ya da karşı tarafın elinden çıkmış delil başlangıcı niteliğindeki bir belge ile kanıtlayamadığından davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Gerçekten davacı inanç sözleşmesini yazılı delil ya da karşı tarafın elinden çıkmış delil başlangıcı niteliğindeki bir belge ile kanıtlayamamış ise de; davacı, delil listesinde sair yasal deliller demek suretiyle yemin deliline dayandığını bildirmiştir. Bu durumda, mahkemece davacıya, davalıya yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılıp bu hakkını kullanıp kullanmayacağı sorularak HMK"nun 225. ve devamı maddeleri gereğince işlem yapılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kararın açıklanan bu nedenle bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalının müvekkilinin kızı olduğunu, müvekkilinin kendisine ait olan 13534 ada, 3 parsel, 10 nolu bağımsız bölümü emlakçı vasıtası ile satarak elde ettiği para ve birikimleri ile 14707 ada, 1 parsel, 8 nolu bağımsız bölümü satın aldığını ve bu taşınmazı kızına bağışladığını, iki kez tapu masrafı olmaması için taşınmazı kendi adına tescil ettirmeden kızı adına tescil ettirdiğini, 2009 yılının Kasım ayına kadar bu taşınmazda kızı ile beraber oturduklarını, ancak davalının annesinin de desteği ile müvekkilini evden kovduğunu, müvekkilini tanımadığını, hakaret içeren sözler sarf ettiğini, davalının ilkokul mezunu olduğunu ve herhangi bir gelirinin bulunmadığını, araştırma yapılması halinde bunun anlaşılacağını, müvekkilinin davalının tutum ve davranışları nedeniyle bağıştan rücu ettiğini belirterek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu taşınmazı 60.000,00 TL"ye satın aldığını, bunun 40.000,00 TL"sini annesinin bozdurduğu bileziklerin parası ve birikimleri ile ödediğini, davacının sık sık evden ayrılıp eve gelmediği için taşınmazın satın alındığı tarihte bulunmadığını, taşınmaz alındıktan iki ay sonra kendi adına kayıtlı taşınmazı satarak dava konusu taşınmazın kalan 20.000,00 TL"sini kızına bağış olarak verdiğini, müvekkilinin babasına hiç karşı gelmediğini, kötülük yapmadığını, ancak davacının eve doğru düzgün gelmeyen, başka kadınlarla ilişkisi olan biri olduğunu, müvekkilinin annesine bıçak çekmesi ve keserle saldırması nedeniyle Savcılık kararı ile evden uzaklaştırıldığını, bu olaylarda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemenin “taşınmazın usulüne uygun resmi satış senedi düzenlemek suretiyle mülkiyetinin davalıya devredildiği, yapılan satış işleminin gerçek olmadığı, bağış olduğuna ilişkin iddianın davacı tarafça yazılı belge ile ispatlanması gerektiği, bu konuda davacı tarafın her hangi bir yazılı delil dosyaya sunmadığı, tarafların baba-kız olması nedeniyle taşınmazın bedelinin tamamının davacı tarafından karşılandığı hususunda tanık dinlenmesi gerektiği kabul edilerek bu konuda dinlenen tanık beyanlarından da dava konusu taşınmazın davacı tarafından satın alınıp davalıya bağışlandığı iddiasının ispatlanamadığı” gerekçesiyle “davanın reddine” dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece, HMK 26. maddesi gereğince hukuk hakiminin tarafların talepleriyle bağlı olduğu, kamu düzenine ilişkin istisnai haller dışında resen delil toplama yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, mevcut mevzuatta da hukuk hakiminin taraflardan herhangi birine dava sırasında herhangi bir hatırlatma yapacağı şekilde hüküm bulunmadığı, aksine HMK 36/1-b maddesi gereğince nihai karardan önce görüş belirtmenin hakimin reddi sebebi olarak düzenlendiği, mahkeme hakiminin taraflardan birine yemin delillinden yararlanıp yararlanmayacağı şeklindeki hatırlatmasının aynı zamanda yemin hatırlatılan tarafça dosyaya bildirilen ve dosyaya celp edilen delillere itibar edilmediği, iddialarının ispatlanamadığı anlamını taşıdığı, bu durumun HMK 36. maddesindeki hakimin reddi sebeplerinden nihai karardan önce delilleri değerlendirilmesine yönelik görüş açıklama mahiyetinde olacağı, gerekçesi ile ilk kararda direnilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece davacıya yemin teklif etme hakkının hatırlatılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, eldeki dosyada dava tarihi 23.06.2010 olduğundan, uyuşmazlığın mülga 1086 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK) hükümlerine çözümlenmesi gerekir.
Bilindiği gibi, davanın çözümlenmesine etkisi olan bir vakıanın ispatı için, ispat yükü kendisine düşen tarafın diğer tarafa teklif ettiği yemine, taraf yemini veya kesin yemin denir ((HUMK m.344).
Hakim tarafından re’sen teklif edilen yemin (HUMK m.355-362) karşıtı olarak kullanılan taraf yemininde, yemin teklifini taraflardan biri diğerine yapmaktadır. Bu cümleden olarak, yemin teklifini ispat yükü kendisine düştüğü halde iddiasını veya savunmasını başka delillerle ispat edememiş taraf yapar.
Bu halde, ilk önce diğer delillerin incelenmesi ve bunlar ile iddia veya savunma ispat edilememişse ancak bu takdirde yemin deliline başvurulması gerektiği kuşkusuzdur. Eş söyleyişle, diğer delilleri ile birlikte yemin delilini de bildirmiş olan taraf, diğer delillerle iddia veya savunmasını ispat edemezse, o zaman kendisine yemin teklifi hakkı kullandırılmalıdır.
Kuşkusuz, kesin delil niteliğinde bulunan yemin deliline dayanan taraf, bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden; mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mahkemece yemin teklif etme hakkının hatırlatılması ancak ispat yükü kendisine düşen tarafın yemin deliline başvuru hakkının varlığı ile mümkündür. Yasal olarak kullanılma hakkı bulunmayan bir hakkın varlığının mahkemece hatırlatılması da düşünülemez.
Yemin deliline dayanılabilmesi de ancak, ya tarafların delil listelerinde açıkça bu delile dayanmaları veya davacının dava dilekçesinde, davalının da cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmaları ya da uygulamada kabul edildiği şekliyle sair deliller ifadesine yer vermeleri ile olanaklıdır.
Somut olayda; davacı, dava konusu taşınmazı bedelini ödemek suretiyle satın aldığını, ancak tapu kaydının davalı adına tescil edildiğini, 2009 yılının Kasım ayına kadar bu taşınmazda kızı ile beraber oturduklarını, ancak davalının annesinin de desteği ile müvekkilini evden kovduğunu, müvekkilini tanımadığını, hakaret içeren sözler sarf ettiğini, davalının ilkokul mezunu olduğunu ve herhangi bir gelirinin bulunmadığını, araştırma yapılması halinde bunun anlaşılacağını belirterek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının iddiasını yazılı delil ya da karşı tarafın elinden çıkmış yazılı delil başlangıcı niteliğindeki bir belge ile kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iddiasını kanıtlayamayan davacının, delil listesinde “her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline dayandığı göz önünde tutularak; davacı yana, davalıya yemin teklif etme hakkı olduğunun hatırlatılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce iddiasını kanıtlayamayan davacının, delil listesinde “her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline dayandığı, bu durumda davacıya yemin delilinin hatırlatılması gerektiği, ancak somut olayda davacının bu hususu temyiz sebebi yapmadığı, bu nedenle yemin delilinin hatırlatılması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasının mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; çoğunlukça yukarıda belirtilen gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir.
Hal böyle olunca; aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 09.12.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, maliki olduğu 13534 ada, 3 parsel, 10 nolu bağımsız bölümü emlakçi vasıtası ile satarak elde ettiği para ve birikimleri ile dava konusu 14707 ada, 1 parsel, 8 nolu bağımsız bölümü satın aldığını ve bu taşınmazı kızına bağışladığını iki kez tapu masrafı olmaması için taşınmazı kendi adına tescil ettirmeden kızı adına tescil ettirdiğini, 2009 yılının Kasım ayına kadar bu taşınmazda kızı ile beraber oturduklarını, ancak davalının annesinin de desteği ile müvekkilini evden kovduğunu, müvekkilini tanımadığını, hakaret içeren sözler sarf ettiğini, ilkokul mezunu olan davalının herhangi bir gelirinin bulunmadığını, davalının tutum ve davranışları nedeniyle bağıştan rücu ettiğini belirterek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazı 60.000,00 TL"ye satın aldığını, bunun 40.000,00 TL"sini annesinin bozdurduğu bileziklerin parası ve birikimleri ile ödediğini, davacı babasının sık sık evden ayrılıp eve gelmediği için taşınmazın satın alındığı tarihte de bulunmadığını, taşınmazı satın alındıktan iki ay sonra davacının adına kayıtlı taşınmazı satarak dava konusu taşınmazın kalan 20.000,00 TL bedelini bağış olarak verdiğini, davacı babasına hiç karşı gelmediğini, kötü davranmadığını, ancak davacının annesine bıçak çekmesi ve keserle saldırması nedeniyle Cumhuriyet Savcılığı kararı ile evden uzaklaştırıldığını, bu olaylarda kusurunun bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; davacının bedelini ödeyerek davalı kızı adına satın alıp bağışladığını ileri sürdüğü taşınmazın davalıya bağışlanıp bağışlanmadığı, davalının tutum ve davranışlarının bağıştan rücu sebebi sayılıp sayılamayacağına yönelik iddianın TMK"nun 6. maddesi uyarınca davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, taşınmazın tapuda resmi satış senet ile davalı tarafından satın alınarak mülkiyetinin devredildiği, davacının bağış iddiasını yazılı belge ile ispatlanması gerektiği, bu konuda yazılı bir delil sunulmadığı, tarafların baba-kız olması nedeniyle taşınmazın bedelinin tamamının davacı tarafından karşılandığı hususunun tanıkla kanıtlanabileceği ancak dinlenen tanık beyanlarından da dava konusu taşınmazın davacı tarafından satın alınıp davalıya bağışlandığı iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekilince temyizi üzerine “…Davanın, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil davası olduğu, inanç sözleşmesini yazılı delil ya da karşı tarafın elinden çıkmış delil başlangıcı niteliğindeki bir belge ile kanıtlanamamış ise de; davacı, delil listesinde sair yasal deliller demek suretiyle yemin deliline dayandığını bildirmiştir. Bu durumda, mahkemece davacıya, davalıya yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılıp bu hakkını kullanıp kullanmayacağı sorularak HMK"nun 225. ve devamı maddeleri gereğince işlem yapılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir…” gerekçesiyle özel Daire tarafından karar bozulmuştur.
Yerel mahkeme; Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin kararına iki noktada direnmiştir.
Birinci direnme nedeni, davacının ileri sürdüğü maddi olguya göre hukuki nitelemeye ilişkindir.
Yerel mahkeme; davalı adına tapuya kayıtlı 8 nolu bağımsız bölümün, satış bedelinin davacı tarafından ödenerek davalıya bağışlandığı, davalının davranışları nedeniyle bağıştan rücu koşullarının oluştuğu ileri sürülerek tapunun iptalinin talep edildiği, inanç sözleşmesi ile ilgili tarafların herhangi bir iddia ve kabulünün bulunmadığı, davanın bağıştan rücu hukuksal nedenine dayalı olduğu ve delillerin buna göre değerlendirildiği belirtilerek bozmaya karşı direnilmiştir.
Dava konusu, 14707 ada, 1 parsel, 8 nolu bağımsız bölüm ... adına tapuya kayıtlı iken 18.09.2009 tarihinde, 17.500,00 TL bedel karşılığı satış nedeniyle davalı ... adına tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, bedelini ödeyerek satın aldığı taşınmazı davalıya bağışladığını ileri sürmüş, davalı da, taşınmazı kendisinin satın aldığını ancak 20.000,00TL satış bedelinin davacı tarafından ödendiği ve bu bedelin bağışlandığını kabul etmiştir.
Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder.
Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.
Diğer bir anlatımla; bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni hak tanıyacak yarde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır.
Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır.
Yukarıda belirtilen inanç sözleşmesine ilişkin ilkeler, dava konusu edilen maddi olgular, davacı iddiası ve davalı kabulü birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında teminat teşkil etmek ve iade edilmek koşuluyla yapılmış bir sözleşmenin varlığını kabul mümkün değildir.

Somut olayda, çekişmeli taşınmazın bedelinin davacı tarafından ödendiği, buna karşın davalı adına tescil edildiği iddiasında yapılan bağışın para bağışı niteliğinde olduğu, bağıştan rücu koşulları oluşsa dahi davacıya ayna ilişkin(tapu iptal ve tescil) talep hakkı vermeyeceği tartışmasızdır.
Belirtilen bu nedenlerle, mahkemenin bu yöndeki direnmesi yerindedir.
Yerel mahkemenin ikinci direnme nedeni, “ve sair yasal delil” ibaresini kullanan tarafa mahkemenin resen yemin delilinden yararlanıp yararlanmayacağını hatırlatmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir.
Mahkemece, HMK"nun 26. maddesi gereğince hakimin tarafların talepleriyle bağlı olduğu, kamu düzenine ilişkin istisnai haller dışında resen delil toplama yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, mevcut mevzuatta da hakimin taraflardan herhangi birine dava sırasında hatırlatma yapacağına ilişkin yasal düzenleme bulunmadığı gerekçeleriyle bozma kararına karşı direnilmiştir.
Davacı, dava dilekçesinde ve 10.01.2011 tarihli delil listesinde, tapu kaydı, tarafların sosyo- ekonomik durum araştırması, Konya Aile Mahkemesinin 2010/112 Esas sayılı dosyası, Bireysel kredi bilgileri, tanık, “ ve sair yasal delil” olarak delillerini sınırlandırılmış açıkça ‘yemin’ deliline dayanılmamıştır .
Yemin; bir tarafın mahkeme önünde belirli bir vakıanın doğruluğu konusunda yasanın öngördüğü şekilde yaptığı beyandır. İspat yükü altında bulunan tarafın uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı bir vakıa hakkında hasmına önerdiği yemine kesin yemin denmektedir.( 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu HMK m.225 (HUMK 345 md.) )
Taraflardan birinin diğerine yemin önerisinde bulunabilmesi için öncelikle dava dilekçesinde ve delil listesinde yemin deliline başvuracağını açıkça belirtmiş olması gerekir (HUMK m. 179/III ve 195/1). Yeminin, ancak ispat yükü kendisine düşen kişi tarafından önerilmesi mümkündür. Yemin deliline başvurabilmek için öncelikle yemin önerisinde bulunanın ileri sürdüğü diğer delillerin incelenmesi ve bunların yeterli olmadığının anlaşılması gerekir.
Hakimin, ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğunu hatırlatıp hatırlatamayacağı konusunda gerek öğretide, gerekse Yargıtay kararları arasında farklı görüşler bulunmaktadır.
3156 sayılı Kanun ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179 ve 195. maddelerinde değişiklik yapılmadan önce Yargıtay kararlarında; dava veya cevap dilekçesinde yemin delili açıkça belirtilmiş veya taraf delil dilekçelerinde belirtilen delillerin yanında eğer "diğer deliller, ve sair deliller, tüm kanuni deliller" gibi bazı ifadeler kullanmışsa bu ifadelerin içine "yemin" delilinin de gireceğinden, hakimin yemini hatırlatması gerektiği ifade edilmekteydi.
1086 sayılı HUMK’ nun 179. maddesin de 26/02/1985 tarihinde 3156 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten sonra, davacı, yemin delili dahil bütün delillerinin nelerden ibaret olduğunu dava dilekçesinde göstermesi gerektiği, dava dilekçesinde ki "sair (kanuni) deliller" tanımlamasının bir anlamının olmadığı, dava dilekçesinde buna benzer bir ifadeye yer verilmiş olsa dahi, açıkça yemin delili yazılı değilse, davacının davalıya yemin teklif edemeyeceği, dolayısı ile mahkemenin de davacıya yemin teklifine hakkı olduğunu hatırlatamayacağı öğretide de kabul edilmektedir.(Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001, c.VI, s.1629,2498 vd.)
3156 sayılı Kanundaki değişiklikten sonra Yargıtay"ın önceki görüşünün geçerliği kalmamıştır. Zira taraflar, dilekçelerinde dayandıkları kanıtların nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmek durumundadırlar. Yasal değişiklik, delillerin özgülenmesi (hasrı) durumunu ortaya çıkarmıştır. Böylece dilekçelerde yazılan "sair deliller" deyiminin bir anlamı kalmamıştır. Şu halde hakim, dilekçelerde açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, taraflara yemin önerme hakkını hatırlatamaz .
Gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, mahkeme hakiminin yemin teklif etmek isteyip istemediğini taraflardan birisine hatırlatmak ödevi olduğunu gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.
Medeni usul hukukumuza hakim olan en önemli ilkelerden biri tasarruf ilkesidir. 6100 sayılı HMK"nun 24. maddesinde ve 1086 sayılı HUMK"nun 72. maddesine göre; "Hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz." . Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışamazlar. Taraf iradesine öncelik verilmesi ve tarafın talebinin esas alınması sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir.
1086 sayılı HUMK"nun 179/2,3 ve 5. bendi ve bu hükme benzer şekilde 6100 sayılı HMK"nun 119/e,f ve ğ bentleri ile HMK’nun 129/d,e ve f bentlerinde tarafların açık bir şekilde talep sonuçlarının, iddia ve savunmaları ile iddialarının ve savunmalarının dayanağı olan bütün vakıaları sıra numarası altında açık özetlerinin ve delillerinin nelerden ibaret olduğunun belirtilmesini, zorunlu kılmaktadır.
İkinci olarak, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 75. maddesi ile ayni yönde düzenleme getiren 6100 sayılı HMK’nun 25. maddesinde ‘taraflarca getirilme ilkesi ‘ kabul edilmiştir. Bu ilke gereğince kural olarak Hakim, kendiliğinden taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Bu ilkenin bir sonucu olarak,hakim tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.
Taraflarca getirilme ilkesinin istisnaları, kamu düzenini ilgilendiren davalardır. Bu davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Ancak, eldeki dava kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı, kamu düzenini ilgilendirin bir dava değildir.
Ayrıca, HMK"nun 31.(HUMK: 75/2) maddesinde “Hakim,uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hakimin görevidir. Ancak bu durum, Hakimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamı taşımaz. Burada, mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkarılmasını değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması belirlenmesi söz konusu olabilir.
Hakim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir, ancak taraflara belirli bir delili hatırlatamaz.(Yargıtay Hukuk Genel kurulunun,05.06.2015 gün, 2013/22-2384 Esas, 2015/1510 karar sayılı ilamı)
6100 sayılı ...m.31 ilk cümlesindeki “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda...delil gösterilmesini isteyebilir.” ifadesi, 1086 sayılı HUMK.m.75/3 hükmündeki ifade biçimidir. Öğretide, Hakimin resen delil araştırma yetkisi olmayıp, iki tarafın iddiaları çerçevesin de ve dava dosyasından anlaşılan delillerin getirtilmesini emredebileceği; bunun yanında dava dosyasında dayanağı olmak kaydıyla üçüncü kişinin elindeki belgelerin verilmesini de isteyebileceği savunulmaktadır.(Alongoya,S.168 vd)
Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.31 hükmünden hakimin gerçeğin ortaya çıkması için resen bütün delillerin getirilmesine karar verebileceği sonucu çıkarılamaz. Aksi takdirde, hakime davanın aydınlatılması için tanınan bu istisnai yetki, derdest davada taraflarca hazırlama ilkesinden uzaklaşılarak resen araştırma ilkesine yönelinmesine neden olacaktır. (Doç. Dr. Güray Erdönmez Hukuk Muhakemeleri Kanunu bakımından delillerin ibrazı)
Öte yandan, bu aşamada yemin tamamlanmış bir işlem değildir. Yani henüz yemin eda edilmemiştir, dolayısıyla tamamlanmış bir işlem bulunmamaktadır. HMK"nun 448. maddesi gereğince tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydı ile bu kanun hükümleri derhal uygulanır. Bu durumda, somutlaştırma yükü ile ilgili HMK’nun 119/I-f bendi hükümleri ile yemine ilişkin hükümler derhal uygulanacaktır.
Bu bilgilerin ışığında somut olaya bakıldığında, davacının delillerini somutlaştırdığı dilekçelerinde açıkça ‘yemin’ deliline dayanmadığı, dilekçelerde " ve sair yasal deliller" ibaresinin bulunduğu, yargılama aşamalarında, gerek ilk temyiz dilekçesinde, gerekse direnme kararına karşı temyiz dilekçesinde davacının yemin deliline dayandığı ve yemin delilinin kullandırılmadığına ilişkin bir beyanın da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı bir davada, hakimin yada Yargıtay"ın davacının yerine geçerek onun dayanmadığı ve temyiz konusu etmediği bir delili kullanmasına imkan vermek için kararın bozulması usul hukukunun temel ilkelerinden olan usul ekonomisi ilkesi, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlanma ilkesi, hakimin davayı aydınlatma ilkesi, davanın ve delillerin somutlaştırma yüküne açıkça aykırı olacağından, davacının yemin deliline başvurabileceği ve bunun hatırlatılması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. Mahkemenin her iki direnme kararı yerinde olduğundan, kararın onanması gerektiği kanaatindeyim .