Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonucunda atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Artvin Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.06.2015 gün ve 2015/35 Esas, 2015/59 Karar sayılı hükümlerin sanık ile müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 22.03.2016 gün ve 2016/225 Esas, 2016/2811 Karar sayılı ilamı ile hükümlerin bozulması yönündeki kararıyla ilgili olarak ilk derece mahkemesince direnme kararı verilerek kurulan kısmen re"sen de temyize tabi 18.05.2016 gün ve 2016/44 Esas, 2016/57 Karar sayılı ilamın sanık ile müdafiince temyiz edilmesinin ardından Yargıtay Kanununun 15. maddesi gereğince direnme kararıyla ilgili hüküm kurulmak üzere gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunda inceleme sırası bekleyen dosyanın 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin iki ve üçüncü bentlerine istinaden direnme kararıyla ilgili değerlendirme yapılmak üzere Dairemize gönderildiği anlaşılmakla yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Dairemizin 22.03.2016 gün ve 2016/225 Esas, 2016/2811 sayılı bozma kararı usul ve kanuna uygun olup ilk derece mahkemesince anılan ilama yönelik kurulan 18.05.2016 gün ve 2016/44 Esas, 2016/57 Karar sayılı direnme ilamında belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden Reddiyle, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin üçüncü bendine istinaden anılan direnme kararıyla ilgili hüküm kurulmak üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.04.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı temel cezaların ve teselsül nedeniyle yapılan artırım oranının alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı, cezaların orantılılık ilkesine ve hakkaniyete uygun olarak belirlenip belirlenmediği hususuyla sınırlıdır.
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; 1972 doğumlu sanığın, 1985 doğumlu olup sağır ve dilsiz olan mağduru kimsenin göremeyeceği yerlere götürüp cebir ve şiddet kullanarak fiili livata suretiyle yedi kez nitelikli saldırıda bulunduğu, eyleme bağlı olarak sonradan iyileşen anksiyete bozukluğu belirtileri oluştuğu, eylemi öğrenen mağdurun annesinin uyarılarına rağmen sanığın fiilini sürdürdüğü, ikamet edilen ilçenin küçük olması nedeniyle mağdurun ortam değiştirip bunlardan kurtulmasının olanaklı olmadığı, mağdurun sağır ve dilsiz olmasından dolayı kimseye anlatamayacağı düşüncesiyle eylemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, temel cezalarının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kararın hüküm bölümünde; TCK"nun 3/1 ve 61. maddeleri gereğince suçun işleniş biçimi ve suç kastının yoğunluğu” hususlarının gösterildiği, yine birden fazla gerçekleştirdiğinden aynı yasanın 43. maddesi uyarınca takdiren ½ oranında artırım uygulandığı anlaşılmaktadır.
Ceza kanunları genel olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda ceza kanunumuzda olduğu gibi cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır, ancak keyfiliği, soyut nedenlerle ceza tayinini ve takdirde yanılgıyı önlemek, kararı aydınlatmak, tarafları tatmin etmek, uygulama birliğini ve denetimi sağlamak amacıyla iki sınır arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ile uygulanması gereken yöntem 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde ayrıca gösterilmiştir. Buna göre: “(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34/1. maddeleri gereğince dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Oluşa uygun kabule nazaran sanığın sağır ve dilsiz mağdura karşı, cebir ve şiddet kullanarak fiili birçok kez gerçekleştirdiği, annesinin durumu fark edip uyarmasına rağmen eylemini sürdürüp yoğun kastını ortaya koyduğu, mağdurun fiziksel durumu ve ikamet edilen yerin özellikleri nedeniyle eylemden kurtulamadığı görülmektedir. Bu nedenle Yerel mahkemece temel cezalar belirlenirken, “sanığın suçu işleyiş biçimi ve kastının yoğunluğu” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçeleri TCY’nın 61/1-a-e-f. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yasal ve yeterli gerekçelere dayanmak kaydıyla iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi yerel mahkemeye aittir. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı ve mağduru birebir gözlemleyen yerel mahkemece, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin ve takdir edilmesinde, ayrıca eylem sayısına nazaran teselsül nedeniyle ½ oranında artırım uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Olayın yukarıda açıklanan özelliği ve ağırlığı karşısında bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de yada hakkaniyete aykırılık oluşturmamaktadır. Arz olunan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.