Mahkemesi :Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :15.05.2012
Numarası :2010/505-2012/489

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş
olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, alacağın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece verilen 2003/725 esas ve 2007/344 karar sayılı hüküm, Dairemizin 2008/1037 esas ve 2008/6938 karar sayılı ilâmıyla bozulmuş ve mahkemece bozma ilâmına uyulmuştur.
Davacı müflis şirket, dava dışı Konut Yapım A.Ş. ile birlikte yüklenici sıfatıyla imzaladığı 16.09.1987 tarihli sözleşmenin (1.) maddesinde gösterilen adalar üzerinde konut inşaatı yapım işini yüklenmiş; 17.06.1989 tarihli sözleşme ile de, sözleşme tadil edilerek yüklenicilerin üst yapı işlerini belirlenen yüzdeler dahilinde devretmeleri kararlaştırılmıştır. Bu çerçevede olmak üzere; davacı şirket ile davalılardan E. A.Ş. ve onun garantörü sıfatıyla da E. A.Ş. arasında 08.09.1989 günlü devir sözleşmesi imzalanmış ve işin yaklaşık 340.000 m2"lik kısmı, “proje geliştirme bedeli” adı altında sözleşmenin 5. maddesinde öngörülen koşullarla ödenmesi için 16.09.1987 tarihli sözleşme yüklenici sıfatıyla E. A.Ş."ye devredilmiştir. Davanın konusu 08.09.1989 günlü sözleşmede kararlaştırılan ve Emlak Bankasınca E. A.Ş."ye iş bedeli olarak ödenecek miktarın 7/10 oranı karşılığı olan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Dairemizin mahkemece uyulan bozma ilâmında değinildiği üzere; Türkiye Emlak Bankası A.Ş. tarafından gönderilen 28.03.2002 tarihli yazı kapsamına göre 1, 2 ve 3. etap üst yapı inşaat işlerinin davalı E. A.Ş."ye yaptırılıp geçici ve kesin kabullerinin de yapılmış olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Ne var ki yapılan inşaatların gerek konut gerekse ticaret alanlarına ilişkin ada ve numaraları, sözleşmelerde belirtilenlerle örtüşmediği gibi bunun sebebi de belirlenmemiştir. Bozmadan sonra yapılan keşif ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulan 21.03.2012 tarihli bilirkişi kurulu raporunda 08.09.1989 tarihli sözleşmenin konusu olan 10 ve 17. ara kadastral parsellerden imar uygulaması sonucu oluşan 63, 68, 70 ve T36 adalar ve bu adalardaki parseller üzerine 2 ve 3. etap inşaatlarının da yapılmış olduğu açıklanmıştır. 08.09.1989 tarihli sözleşmenin 5. maddesi hükmünde kararlaştırıldığı üzere; E.A.Ş."nin T. Emlak Bankası A.Ş. ile yapacağı sözleşmenin toplam bedelinin 3/10"luk kısmı sözleşmede açıklanan aşamalarda, 7/10 oranındaki kısmı ise E. A.Ş. tarafından bankadan alacağı hakedişlerden kesilerek davacıya ödenecektir. Davalı tarafın cevap dilekçesinde %1 oranında yapılan ödemenin 08.09.1989 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan ödenmesi gereken tüm bedelin %1"i olduğu açıklandığı halde; 51.600 m2 yüzölçümlü 1. etaptan ötürü ödenmesi gereken bedelden bilirkişi kurulunca mahsubunun yapılması ve mahkemece de bu sebeple davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece, bozma ilâmına uyulması durumunda taraflar yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın korunması için bozmada işaret edilen hususların eksiksiz olarak yerine getirilmesi zorunludur. Oysa mahkemece, Dairemizin bozma ilâmına uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Çünkü; mahkemece, 1, 2 ve 3. etap inşaatların T. Emlak Bankası A.Ş. tarafından davalı E. A.Ş."ye yaptırılmış olduğundan ve bu inşaatların az yukarıda belirtilen sözleşme konusu 10 ve 17 nolu parsellerden doğan 63, 68, 70 ve T36 ada ve parseller üzerine yapılmış olduğu saptandığı halde; bozma ilâmında öngörüldüğü gibi sözü edilen inşaatlara ait tüm hakedişler yani davalı E.A.Ş."nin yapılan inşaatlarla ilgili T.Emlak Bankası A.Ş."den iş bedeli alacağını gösterir hakedişler getirtilerek uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılmamış ve davacının davalı E. A.Ş."ye ödenen hakedişlerin tutarının 7/10"u oranındaki davacının alacağı belirlenmemiştir.
16.09.1987 günlü sözleşme T.Emlak Bankası A.Ş. tarafından fesih olunmuş ise de; esasen yukarıda açıklandığı üzere 08.09.1989 tarihli sözleşme devir sözleşmesi olduğundan ve bu sözleşme ile fesih olunduğu bildirilen sözleşme tamamen E."e devredilmiş bulunduğundan yüklenici müflis şirketin yerine, yüklenici sıfatıyla E.A.Ş. yer almıştır. Bu sebepler, 16.09.1987 günlü sözleşmenin dava dışı T.Emlak Bankası A.Ş. tarafından fesih olunması, 08.09.1989 günlü sözleşmenin feshi sonucunu doğurmaz.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklandığı üzere, (1), (2) ve (3) etaplara ilişkin inşaatların E.A.Ş. tarafından yapımı sebebiyle düzenlenen tüm hakedişlerin T. Emlak Bankası A.Ş."den getirtilerek, üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna incelettirilmesi ve Eltes A.Ş."ye ödenen ve ödenmesi gereken hakedişlerin 7/10"una ilişkin alacağın belirlenmesine ilişkin rapor alınması ve varılacak sonuca göre uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.