MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı- birleştirilen davacı vekili tarafından, davalılar- birleştirilen davalılar aleyhine 20.02.2013 ve 10.03.2014 gününde verilen dilekçeler ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair verilen 09.07.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı- birleştirilen davacı vekili ile davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı- birleştirilen davacı vekili, ... Köyü, ... Mevkiinde bulunan kaynak suyunun, aynı yer ... Mevkiinde alabalık yetiştiriciliği yapan ..."ye 8 lt/sn su temini şeklinde kiralandığını, ... Kaymakamlığı tarafından 27.08.2012 tarihinde yapılan kontrolde suyun çıktığı yere 2 adet su borusu konularak yatağından akarının durdurulduğunu, suyun çıktığı yere koyulan bu boruların davalılardan ..."ın bahçesindeki su deposuna aktığının tespit edildiğini, diğer davalılar ve birleştirilen davalıların da taşınmazlarından bu boruları geçirdiklerini, yapılan müdahalenin ..."ye kiralanan suyun azalmasına neden olduğunu ileri sürerek suya yapılan elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ..., ..., birleştirilen davalılar ... ve ..., dava konusu suyun, uzun yıllardır sulama amaçlı kullanıldığını, dava dışı ..."nün kullandığı başka suların da bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, ... aleyhine açılan asıl davanın kabulü ile anılan davalının dava konusu suya yaptığı müdahalenin önlenmesine, diğer davalılar yönünden açılan davanın ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı- birleştirilen davacı vekili ve davalı ... temyiz etmiştir.
1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre davalı ..."ın tüm, davacı- birleştirilen davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.
2- Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz.
Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, ... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756 maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle ... malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesinde, "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise ... kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” hükmüne de yer verilmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde ... kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile ... siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su, özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yeraltı Suları Tüzüğünün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır.
Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise, aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir.
Somut olayda; mahkemece 13.10.2014 tarihinde yapılan keşifte dinlenilen mahalli bilirkişi ve taraf tanıklarının beyanları ile keşif sonucu dosyaya sunulan bilirkişi heyet raporunun, davalı ... dışındaki davalılar ve birleştirilen davalıların, dava konusu suya müdahalelerinin bulunup bulunmadığı hususunda yeterli bir kanaat oluşturmadığı, zira dava konusu suyun çıktığı yere davalı ... tarafından boru döşenilerek kendi taşınmazına, davalılara/ birleştirilen davalılara ait yerlerden de borular geçirilmek suretiyle suyun götürüldüğü belirtilmiş olmasına rağmen, davalı ... dışındaki, taşınmazından boru geçirilen davalı/ birleştirilen davalıların, bu borular vasıtasıyla su kullanıp kullanmadığı, suya müdahalelerinin bulunup bulunmadığı hususu açık bir şekilde ortaya konulamamıştır. Hal böyle olunca ziraat bilirkişisi, jeoloji bilirkişisi ile fen bilirkişi ve tarafsız mahalli bilirkişilerle mahallinde suların en az olduğu bir zamanda keşif yapılıp, mahalli bilirkişilerin keşifte dinlenmesi, su kaynağının debisinin ölçülmesi ve ... haricindeki davalı- birleştirilen davalıların suya müdahalelerinin bulunup bulunmadığı açık bir şekilde tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece noksan soruşturma ve inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ..."ın tüm, davacı- birleştirilen davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı- birleştirilen davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davacı-birleştirilen davacı tarafa iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.09.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.