MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, işe başladığından itibaren ... Belediyesi"nin işçisi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davacının 17.08.2004 tarihinde ... Belediyesi bünyesinde çalışmaya başladığını, işçi kadrosu boşluğu bulunmadığından ... Su Birliğine sigorta girişinin yapıldığını, bu birlikte çalışıyor gözükse de, ilk işe girdiği tarihten bu yana belediyenin işlerinde çalıştığını, davalının işini yapmakta olan kurum personelinden hiçbir farkının bulunmadığını, dava açmakta kurum personelinin yararlandığı haklardan yararlanabilmesi için hukuki yararının bulunduğunu savunarak, başlangıçtan beri davalı işçisi sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı ile her hangi bir hizmet akdinin imzalanmadığını, belediyede görevlendirme yazılarına istinaden çalıştığını, davacının ... Su Birliği işçisi olup, tüm sosyal haklarını bu birlikten aldığını, muvazaayı kanıtlayan hiçbir somut olgu bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının baştan itibaren belediye işçisi sayılması gerektiğinden bahisle iş bu davayı açmış ise de öncelikle davacının sigorta girişinin yapıldığı ve çalıştığı ... su birliğinin mahalli idari birlikleri bünyesi içerisinde yer alan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu olduğu, ...’nın içme suyunun ... su birliğince sağlandığı, ... belediyesinin ... su birliğinden hizmet alımı yapmadığı bu birlik ile davalı ... arasında iş kanunu 2.madde çerçevesinde alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunmadığı davacının davalı ... yanındaki geçici istihdamının hizmet alımına dayanmadığı belediye ve birlik arasında işçi temini ilişkisinin de söz konusu olmadığı, davacının aylık ücretinin ... su birliği tarafından ödendiği, davalı belediyenin davacının çalışması ile ilgili olarak ... su birliğine herhangi bir ücret ödemesi yapmadığı, bu itibarla davacının ... su birliği işçisi sıfatı ile çalışmaya başladığı tarihten itibaren birliğin işçisi olarak kaldığı hizmet süresinin hiçbir döneminde yasanın aradığı manada belediyenin işçisi haline gelmediği,bu itibarla davacının davasında haksız olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Açılan dava niteliği itibarı tespit davasıdır. 6100 sayılı HMK.’un 106. Maddesine göre;
(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.
Davacı, başlangıçtan beri davalı işçisi olduğunun tespitini istediğine göre bir hukuki ilişkinin varlığını iddia etmektedir ve hukuki yararı vardır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Keza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. Maddesinde geçici iş ilişkisi düzenlenmiştir. Geçici iş ilişkisinin “altı ayı geçmemek üzere” yapılabileceği ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam 18 aylık süreyi aşamayacağı 4857 sayılı Yasanın 7 nci maddesinde öngörülmüştür. Anılan dönemsel süreler en uzun mutlak sürelerdir. Yasa koyucu muvazaalı yoldan işçi teminini önlemek için süre yönünden sınırlama getirmiştir. Yasada öngörülen sürenin bitiminde, işçinin ödünç veren işverene ait işyerinde iş görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da işçinin ödünç alan işveren yanında çalışmaya devam etmesi halinde, bu defa taraflar arasında hizmet sözleşmesi devrinin gerçekleştiği kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 16.6.2008 gün 2007/ 41042 E, 2008/ 15622 K.).
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre davacı kayden dava dışı ... Su Birliği işçisi olmasına rağmen işe girdiği 17/08/2004 tarihinden itibaren davalı ...’nın işyerinde çeşitli birimlerde çalıştırılmıştır. Davalı ile dava dışı birlik arasında ise 01.06.2009 tarihinde işbirliği protokolü yapılmış ve ekipman ve personel ihtiyaçlarının birbirlerinden temin edeceklerini belirtmişlerdir. Bu protokol niteliği itibari ile karşılıklı olsa da hizmet ve personel alımı nedeni ile hukuki olarak değerlendirilmelidir. Öncelikle geçici işçi temini olarak nitelenemez. Zira geçici bir süre olmadığı gibi davacı sürekli olarak davalı ... hizmetlerinde çalıştırılmıştır.
Diğer taraftan asıl - alt işveren ilişkisinin unsurları da bulunmamaktadır. Zira belirli süreli hizmet alımı olmadığı gibi davacı tüm belediye hizmetlerinde çalıştırılmıştır. Bu bir işçilik temini niteliğindedir. Davacı kayden dava dışı birlik işçisi görünse de devamlı şekilde davalı işyerinde davalıya hizmet verecek şekilde çalıştırılmıştır. Davacının temadi eden uzun süre bu şekilde çalıştırılmasına ses çıkarmaması, dürüstlük kuralına da aykırı değildir. Dürüstlük kuralına aykırı davranan işçi değil, bizzat geçici iş ilişkisi veya asıl alt işveren ilişkisi kurallarına aykırı işçi çalıştıran davalı işverendir. Davacı başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisidir. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.