Mahkemesi :İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :27.12.2012
Numarası :2011/91-2012/329

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Y.Ş. ile davalı vekili Avukat Z. A.geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi aleyhine İstanbul 8. İcra Müdürlüğü"nün 2008/17021 sayılı takip dosyasında 140.533,03 TL asıl alacak 9.380,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 149.913,61 TL alacak için ilâmsız icra takibinde bulunulmuştur. Davalı 26.09.2008 tarihli itiraz dilekçesinde asıl alacağın 23.050,67 TL"lik kısmını kabul ederek, işlemiş faiz ile asıl alacağın kalan kısmına itiraz etmiş, icra dosyasına da takipten sonra 26.674,46 TL ödeme yapılmıştır. Hükme esas alınan her iki bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle davacının istemekte haklı olduğu asıl alacak miktarı 139.386,49 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı tarafından işlemiş faiz talep edilmiş ise de takip tarihinden önce borçlu usulen temerrüde düşürülmediği ve kararlaştırılmış kesin vade bulunmadığı ve bu halde takipten önceki dönem için 818 sayılı BK"nın 101. maddesi gereğince faiz isteme koşulları oluşmadığından işlemiş faize hak kazanamamıştır. Bu halde hesaplama 139.386,49 TL"den davalının kabul ettiği 23.050,67 TL mahsup edildiğinde davacı davanın açıldığı tarih itibariyle asıl alacağın 116.335,82 TL"sine itirazın iptâlini istemekte haklıdır.
Bu durumda mahkemece itirazın 116.335,83 TL asıl alacak üzerinden iptâline, takibin iptâl edilen 116.335,82 TL ile itiraz edilmeyen 23.050,67 TL olmak üzere toplam 139.386,49 TL asıl alacak üzerinden devamına icra takip tarihinden sonra yapılan 26.674,46 TL"nin ödeme tarihi icra dosyasından temin edilip 818 sayılı BK"nın 84. maddesi uyarınca icra müdürlüğü tarafından infaz aşamasında dikkate alınmasına şeklinde hüküm kurulması gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan itirazın iptâli davasında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için İİK"nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Somut olayda alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporlarıyla saptandığı ve borçlunun işlemiş faiz ile alacağın bir kısmına itirazında haklı görülmüş olduğundan alacak likit ve borçlu itirazında tamamen haksız değildir. Bu sebeple koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.