MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi, resmi- dini bayram ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan ...-...Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının alt işveren ...-... Şirketi tarafından istihdam edilmek üzere işe alındığını, asıl işveren ... Şirketi bünyesinde 2011 yılında ..."nın ilk 5 yıldızlı otelinin inşaatında çalışmaya başladığını, projenin bayramdan önce yetiştirilmesi için haftada 7 gün 8:00-18:00 saatleri arasında, 20-30 dakika ara dinlenme ile çalıştırıldığını, Şirket sorumlularının "projeyi ramazan bayramından önce bitirelim işin sonunda ücret alacaklarınızı toplu olarak ödeyip inşallah birlikte diğer projelere de başlayacak ve çalışma koşullarını da düzelteceğiz" gibi güven veren ifadelerde bulunup işçileri hummalı çalışmaya soktuğunu, akabinde projenin tamamlanması ile davacının iş aktine bildirimsizce ve hiç bir neden gösterilmeden son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Şirketi vekili, Mahkeme"nin yetkisiz olduğunu, müvekkilinin ikametinin ..."da bulunduğunu, davacının çalıştığı yerin de ..."da olduğunu, her ne kadar diğer davalının ikameti İstanbul"da ise de diğer davalı ile aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığını ve müvekkiline husumet de yöneltilemeyceğini, bu nedenle davanın ..."da açılması gerektiğini, bu nedenle müvekkili açısından davanın tefriki ve ..."ya gönderilmesi gerektiğini, müvekiline husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ile müvekkilinin arasında asıl-alt işverenlik bulunmadığını, müvekkili Şirket"in ... İlindeki kendi arsası üzerinde inşa ettireceği otelin kaba inşaatı için diğer davalı Şirketle değil ... Ltd.Şti. İle "anahtar teslim" olarak 28.02.2011 tarihinde sözleşme imzaladığını ve sadece bu şirkete ödeme yaptığını, inşaatta davalının fiziksel bir tek işçisinin çalışmadığını, haricen öğrendiklerine göre diğer davalı şirketin müvekkilin sözleşme yaptığı ... Ltd.Şti."nden iş aldığını, bu Şirket"in de inşaatın kalıp, demir, beton, işi için ... ve ... ile ayrı bir sözleşme imzaladığını, davacı ve arkadaşlarının ... ve ..."in ustabaşılığı altında ve bu kişilerin işçileri olarak çalıştığını, yine haricen edinilen bilgilere göre ...-...Şirketi"nin yüklenicilere yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen yüklenicilerin ...-...Şirketi ile aralarındaki sözleşmeye göre 24/07/2011 tarihinde bitirmeleri gereken işi süre uzatımına rağmen bitirmediklerinden sözleşmelerinin feshedildiğini, diğer davalı ile yükleniciler arasındaki sözleşmenin belirli süreli olması nedeni ile iş aktinin belirli süreli olduğunu, ihbar tazminatı alamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ...-...Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ..."da yapılacak 5 yıldızlı otel inşaatında kalıp demir, beton işlerinin yapılması için yüklenici ... ve ... ile müvekkili arasında 20.04.2011 tarihinde sözleşme imzaladığını, davacının sözleşme konusu işin yerine getirilmesi için yüklenici bünyesinde çalıştığını, müvekkili şirket ile davacı arasında iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının ... ve ..."in işçisi olduğunu, yüklenicilere sözleşme kapsamındaki hak edişlerinin ödendiğini, yüklenicilerin sözleşme süresi içinde yüklendikleri işleri yerine getirmedikleri için sözleşmenin feshedildiğini, yüklenici bu kişilerin müvekkili şirket mallarına ve inşaat alanına zarar vererek suç teşkil eden fiillerde bulunduklarını, bu nedenle haklarında ceza davası açıldığını, yüklenicilerin sözleşmeye aykırılığı ve eksik bıraktıkları işlerin bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, kalan işlerin müvekkilce zarar edilmek sureti ile 3. kişilere tamamlattırıldığını, davacı ve davacı gibi dava açan diğer işçilerin yükleniciler ile danışıklı hareket ederek aynı avukata vekalet vermek sureti ile haksız kazanç elde etmek için kötüniyetli olarak dava açtıklarını, davacının sözleşme süresinin bitmesi ile çıkış bildirgesinin verildiğini, ihbar tazminatı alamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalılardan alt işveren ...-...Şirketinin işçisi olarak davalı ... Grup şirketi tarafından yaptırılan otel inşaatında çalıştığı,... şirketinin dava dışı ... şirketi ile otel inşaatının tamamının eksiksiz ve ayıpsız yapılması konusunda sözleşme yaptığı,bu sözleşmeye göre inşaatın yapımında çalışacak personelin yüklenici tarafından temin edileceğinin davalı ... Grup firmasının ise kontrol amaçlı eleman bulunduracağının kararlaştırıldığı,davalı ...-...Şirketinin inşaatın bir bölüm işlerinin yapılmasını dava dışı Cem endstriyel şirketinden aldığı,bu hali ile ... Grup şirketinin otel yapım işini anahtar teslim olarak dava dışı şirkete bıraktığı dolayısıyla davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığı,davacının davalı ...-...Şirketinin sigortalı işçisi olarak çalıştığı,davalı ...-...Şirketinin işçinin yasadan ve sözleşmeden doğan haklarından tek başına sorumlu olduğu, davacının hizmet süresinin kurum kayıtlarına uygun 20.04.2011-30.07.2011 tarihleri arasında 3 ay 10 gün olduğu, feshin tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde gerçekleştirildiği konusunda ispat yükü işverende olup davacı iş aktinin haksız biçimde feshedildiğini ileri sürmüş,davalı taraf ise davacının belli bir süre içinde yapılacak işte çalışmış olması nedeniyle çıkışının yapıldığını savunmuş olmakla fesih nedenine göre feshin haklı bir nedene dayanmadığı belirli süreli hizmet sözleşmesi ibraz edilmemiş ise de davacının inşaat işçisi olması nedeniyle belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştırılması için objektif nedenlerin bulunmadığı,işten ayrılış bildirgesinin istifa kodu ile bildirildiği dikkate alındığında, davacının ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü gerektiği, tüm dosya kapsamına göre; davacının hak kazandığı alacaklar denetime elverişli bilirkişi raporu ile hesaplanmış,fazla mesai ve genel tatil alacağının tanıkla ispatı nedeniyle %30 hakkaniyet indirimi yapmak gerekmiş,tespit edilen alacakların ödendiği davalı işverence geçerli delillerle ispatlanamadığından davalı ...-...Şirketi yönünden davanın kısmen kabulüne, işveren sıfatı bulunmayan davalı ... şirketi yönünden ise davanın husumet yokluğundan reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ...-...Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dava dilekçesinde davacının haftada 7 gün 8:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı ileri sürülerek fazla mesai ücreti talep edilmiştir. Dava dilekçesindeki çalışma saatlerine ilişkin bu beyanın davacıyı bağlayıcı olduğu gözetilmeksizin ve HMK."nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, haftada 47,5 saat fazla mesai yaptığı ancak içtihatlara göre haftada 18 saat fazla mesai kabul edileceği doğrultusundaki bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Bununla birlikte, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen ... 2. İş Mahkemesi"nin 2012/585 Esas sayılı dosyasındaki ve ... 13. İş Mahkemesi"nin 2013/872 Esas sayılı dosyasındaki davalı tanıklarının beyanlarından davacının haftada 7 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı, 10 saatlik günlük çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günlük 9 saat fiili çalışma olduğu, 9 saat x 7 gün = 63 saat fiili çalışma olduğu, bu durumda haftalık 45 saat yasal çalışma süresinin 18 saat aşıldığı anlaşılmaktadır. Bu yöndeki hesaplamanın Dairemiz tarafından evvelce Dairemizin 2014/12250 Esas (... 15. İş Mahkemesi"nin 2013/1126 Esas) ve Dairemizn 2014/8596 Esas (... 15. İş Mahkemesi"nin 2013/1127 Esas) sayılı dosyalarında da kabul edildiği anlaşıldığından, haftalık fazla mesai saatinin neticeten 18 saat olarak kabul edilmesi nedeni ile yukarda bahsedilen talep aşımı neticeye etkili olmadığı için bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Ünvanından inşaat işleri ile de uğraştığı anlaşılan ... Şirketi"nin asıl işveren, davalı ...-...Şirketinin alt işveren olduğu bu nedenle işçilik alacaklarından davacıya karşı müşterek müteselsil sorumlu oldukları anlaşılmakla birlikte davacı temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
3-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...-...Şirketi"nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
4- Çalışılan hizmet süresini çalıştığını ileri süren işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, hizmet dökümü ve işe giriş bildirgesine göre tespit edilen hizmet süresinden daha fazla çalıştığını ispatlayamadığından, bu kayıtlara göre hizmet süresi ve hükmedilen alacaklar belirlenmelidir.
5-Vekalet ücretlerinin ve yargılama giderinin, yeniden yapılacak yargılama ile ulaşılacak sonuca ve yeni hüküm tarihinde yürürlükte olacak Avukatlık Asgari Ücret tarifesine göre yeniden ele alınması gerektiği gözetilmelidir.
F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/02/2017 günü oybirliğiyle karar verildi.