Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, ödenmeyen iş bedelinin ve iadesi gereken gecikme cezası alacaklarının tahsili istemleriyle açılmış; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davalı K...... ile dava dışı ........ A.Ş. arasında 28.....1998 tarihli sözleşme yapılmıştır. Dava dışı anılan şirket yüklenici; davalı idare ise, iş sahibidir. Somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan "eser sözleşmesi" niteliğinde olan 28.....1998 tarihli sözleşmenin konusu, .... maddesi hükmünde açıklanmıştır. Buna göre, .... – .... – .... .....yapımı işini, sözleşmedeki koşullarla anılan dava dışı şirket yüklenmiştir. 28.....1998 tarihli sözleşme ise, davalı idarenin onayı ile dava dışı ..... A.Ş. ile adi ortaklığı oluşturan ... ve İnşaat A.Ş. ile......t Tic. A.Ş. arasında düzenlenen ve imzaları ...... .... Noterliğince onaylanmış olan 30.04.2001 tarihli "devir sözleşmesi" gereğince adi ortaklığı oluşturan şirketlere devredilmiştir. Sözleşmenin devrinde; devreden taraf, sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar; devralan ise, sözleşmenin tarafı olur.
Dava, adi ortaklardan ... ve .....Ş. tarafından açılmıştır. Davacı şirket ile dava dışı diğer ortak şirket arasında yapılan ........2000 tarihli "Ortaklık Sözleşmesi"nin .... maddesi hükmünde davacı şirkete diğer ortak tarafından verilen yetki "dava açabilme" yetkisini içermediği gibi; devir sözleşmesinde de davacıya dava açma yetkisi verilmemiştir.
.

Somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunun"nun 520 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince, davacı şirket ile dava dışı sözü edilen şirket arasında yapılan sözleşme "adi ortaklık" sözleşmesidir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Ortaklık sözleşmesi veya ortaklar kararı ile yönetim yetkisi ortaklardan birisine bırakılmamışsa, ortaklık işlerinin yönetimi bütün ortaklara aittir. Ortaklığın idarecileri, ortaklık sözleşmesi ile, ortakların kararıyla veya kanunla atanmış olabilirler. Atanmış idareci yahut idareciler, ortaklığın normal sayılan işlerini, diğer ortakların onayını almadan yapabilirler. Ancak, 818 Sayılı Kanun"un 525. maddesi hükmü uyarınca, olağan işlerin üstündeki önemli tasarrufların yapılması için bütün ortakların oybirliği gerekir. Ortaklık adına bağışta bulunmak, ticaret konusuna girmiyorsa taşınmaz mal satın almak, satmak, teminat olarak göstermek; ortaklığa genel vekil atamak gibi tasarruflar önemli tasarruflardandır. Dava açılması da, önemli tasarruf sayılır. 818 Sayılı Kanun"un 530. maddesi hükmü gereğince, idareci ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet hükümlerine tabidir. Oysa, anılan yasanın 388/III. maddesine göre vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz. Bu yasal nedenle de, dava açılmasına yönelik ortaklarca alınmış karar veya verilmiş bir açık yetki bulunmadıkça, ortaklığı temsilen idareci ortak dava açamaz. İlke olarak, 818 Sayılı Kanun"un 534 ve Medeni Yasa"nın 702. maddeleri hükümleri uyarınca, ortakların tamamı tarafından veya dava açma hususunda diğer ortaklardan açık yetki almış ortak tarafından davanın açılması gerekir. Yetkisiz ortak yahut ortaklarca dava açılmasında ise, diğer ortakların davaya katılması, onaylarının alınıp kendilerine temsil yetkisini vermelerini sağlamak üzere mahkemece, davacıya önel vermesi gerekir. Somut olayda ise, dava dışı ortak davada yer almadığı gibi; davaya onay verdiğine ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Oysa, davada taraf ehliyeti dava koşulu olup yargılamanın her aşamasında mahkemece doğrudan gözetilmesi gerekir. Açıklanan yasal nedenlerle taraf teşkili yapılmadan uyuşmazlığın mahkemece, karara bağlanması doğru olmamış ve kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulüne, kararın BOZULMASINA; bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazları ile davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek bulunmadığına, ödediği temyiz ve ... başvurma peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.