14. Ceza Dairesi 2016/6526 E. , 2017/1942 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (iki kez)
HÜKÜM : Mahkumiyet (iki kez)
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında mağdur ..."a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Suç tarihinde yedi yaşında olan mağdur ..."ın beyanının alınması sırasında bilirkişi sıfatı ile bir uzman psikolog veya psikiyatrist bulundurulmayarak CMK"nın 236/3. maddesine, mağdura yaşından dolayı tayin edilen vekil olmaksızın dinlenilmesi nedeniyle de anılan Kanunun 234/2. maddesine aykırı hareket edilmiş ise de, anılan eksikliklerin inceleme tarihi itibariyle mağdurun onsekiz yaşını ikmal etmesi karşısında telafisi mümkün bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, hükümden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesinde yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme nazara alındığında, 06.04.2011 tarihli iddianamede sanık hakkında mağdure ... yönelik olarak 2006 yılında bir defa gerçekleştirdiği iddia edilen çocuğun basit cinsel istismarı eylemiyle ilgili dava açılmış olup, bunun dışında gerçekleşen eylemlerle ilgili açılmış dava bulunmadığı gözetilmeden, dava konusu olmayan diğer eylemlere dayanılarak hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanması,
Uygulamaya göre de;
Sanığın, mağdure Gamze"ye yönelik eylemiyle ilgili 5237 sayılı TCK"nın 103/1, 103/4, 43. maddelerinin uygulanması sonucu belirlenen 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasından aynı Kanunun 62. maddesiyle 1/6 oranında indirim yapıldığında sonuç hapis cezasının 4 yıl 8 ay 7 gün yerine 4 yıl 6 ay 7 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi,
Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
